1. Vias de fato por atos de agressão comprometem a incolumidade física da vítima, e embora sem provocar lesões que afetem a integridade corporal, materialmente apresentam-se, em geral, configuradas por empurrões, “sacudidas”, socos e pontapés, vestes rasgadas, abusos verbais, etc.; sem quaisquer vestígios senão os sinais clínicos dos rubores da pele.

Não há negar, porém, que como práticas agressivas, podem se revestir também de violência emocional ou de violência moral, onde domínio e abuso interagem em vulneração da vítima.

A violência que não produz lesões físicas - daí entendida simplesmente por “vias de fato”, como mera contravenção penal (art. 21, DL nº 3.668/1941) - sendo capaz, todavia, de configurar danos psicológicos, constituirá crime, nos exatos termos do art. 5º, III, da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), quando subjacente qualquer relação intima de afeto. Ou seja, mesmo fora da unidade doméstica ou do âmbito de família, suficiente será o liame relacional afetivo apontado.

E o mais importante: recente decisão do Superior Tribunal de Justiça apontou notável distinção a perseverar pela efetividade punitiva da violência contra a mulher. É quanto à inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade, quando se trate de crime sob a égide da lei especial protetiva da mulher.

Em julgamento do Recurso Especial nº 1.619.857, a 5ª Turma do STJ, sob a relatoria do ministro Joel Ilan Paciornick, negou, à unanimidade, recurso de quem condenado a uma pena inferior a um ano pretendia substituir a privação da liberdade por pena substitutiva (28.03.2017). O acórdão, mitigando a incidência da Súmula 07 do próprio STJ, envolveu a discussão acerca da classificação jurídica dos fatos, para finalmente assinalar: “A jurisprudência desta Corte Superior encontra-se consolidada no sentido de que, sendo cometida a contravenção penal de vias de fato em âmbito doméstico, inviável se torna a substituição da pena privativa de liberdade”.

Mais precisamente: conduta reprovável, mesmo que desprovida de maior gravidade, deve ser reprimida, com pena de prisão insubstituível, em se tratando de violência machista.

Para os efeitos da lei, de modo a configurar violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, o inciso III do art. 5º da Lei nº 11.350/06 dispõe sobre a hipótese, “em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação”.

Cumpre anotar, mais ainda:

(i) a abrangência da norma, trata de crime comissivo ou omissivo em face do gênero, observado, adiante, em parágrafo único ao aludido art. 5º, que as relações pessoais enunciadas no dispositivo independem de orientação sexual; (ii) a Lei 11.340/06, em suas latitudes, trata da violência contra a mulher, no seu elevado espectro de violência doméstica e familiar, em suas diversas formas típicas (física, psicológica, sexual, patrimonial e moral), a teor do artigo 7º; sem oferecer, contudo, um catalogo específico de tipos penais, dispondo apenas que aos crimes praticados contra a mulher não se aplica a Lei 9.099/1995, que cogita dos crimes de menor potencial ofensivo em sede de juizados especiais criminais.

Segue-se, então, dizer que todos os crimes que incidam na Lei Maria da Penha são de ação pública incondicionada, onde as vias de fato, mesmo que menos ofensivas, terão tratamento penal diferenciado.

2. Pois bem. Em tempos mais exigentes e urgentes de maior dignificação da mulher, sobretudo de políticas públicas contra a criminalidade crescente de gênero, urge uma revisitação da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) para efeito de tipificações penais próprias.

Nos anos 70 do século passado, nos Estados Unidos, Lenore Walker teorizou acerca da violência doméstica, depois de uma década que registrou o incremento dos chamados domestics abuse acts.  Leis estaduais passaram a exercer o controle dessa nova espécie de criminalidade, vindo, afinal, a lei federal Violence Against Women Actc (VAWA) estabelecer provisões legais, despontando medidas cautelares como ordens de restrição e sanções penais severas.

Em nosso país, quase cinquenta anos depois, agora reclama-se que a Lei Maria da Penha, de 2006, obtenha um eixo penal adequado, com o devido rol delitivo extraído das cinco formas de violência por ela referidas nos cinco incisos do seu artigo 7º.

Bem é dizer: tipificar os crimes próprios, com suas penas respectivas, que precisam ser configurados no contexto das condutas ali descritas, a exemplo daquelas extraídas da violência psicológica, como as ações que impliquem ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, insultos e outras agressões, e cujas vias de fato são, afinal, as evidências comportamentais no pórtico dos atos criminais que lhes sucedem.

De efeito, os fatos circunstanciais que agridem a mulher, a cada situação ofensiva, devem ser identificados especificamente para os fins penais, ensejando que todas as hipóteses cabíveis obtenham, afinal, a devida repressão penal.

Não sem razão, a violência contra a mulher se constitui atualmente o maior desafio do direito penal. Ela começa pelas vias de fato, que não podem ser encaradas como algo insignificante.

3. Após a Lei Maria da Penha, leis mais recentes cuidaram de oferecer novas políticas públicas de controle criminal. A mais importante delas, a de nº 13.104, de 09 de março de 2015, veio estabelecer o crime de feminicídio, como forma qualificadora do crime de homicídio (“hominis excidium”, extinção do homem), praticado contra a mulher em razão da condição de gênero (art. 121, VI, Código Penal), e no caso representada pelas hipóteses motivacionais do gênero quando o crime envolver violência doméstica e familiar (art. 121, VI, § 2º-A, inciso I, Código Penal) ou com menosprezo ou discriminação à condição de mulher (art. 121, VI, § 2º-A, inciso II, Código Penal).

O feminicídio (“femicide”), cuja expressão resultou formulada pela vez primeira, por Diana E. H. Russell (1976), valendo referir, a propósito, sua obra “Femicide: the politics of woman killing”, com Jill Radford (Ed. Twayne, 1992, 379 p.), tornou-se também, em nosso país, crime hediondo (Lei nº 13.104/15) e sua pena pode ser aumentada em até a metade, em determinadas hipóteses como quando praticado em presença de descendente ou ascendente da vítima.

4. A esse propósito, a violência intrafamiliar acontece quando na maioria dos casos os casais em conflito possuem filhos menores que assistem, perplexos, as agressões conjugais e, por tal circunstância, são eles, crianças e adolescentes, as maiores vítimas. Como testemunhas presenciais das agressões físicas ou psicológicas que dilaceram a família, os efeitos da violência doméstica são os mais graves para essas vítimas específicas. Um estudo português situa que em 42% dos casos de agressões entre casais, os filhos “assistem na primeira fila”, sofrendo maus-tratos psíquicos (Revista Visão nº 1.044; PT, 07.03.2013).

Nesse ser assim, impende reconhecer que tais danos psicológicos são refletidos no futuro em cadeia sucessória, fomentando, mais das vezes, a violência, como algo natural e banalizado. Uma campanha lusitana levada a efeito contra a violência doméstica em presença dos filhos, indica uma mãe questionando o médico sobre as reações estranhas do seu filho, devolvendo-lhe, então, o experiente clínico o questionamento feito, com a seguinte pergunta: “Há quanto tempo o seu marido lhe bate?”.

Na campanha contra a violência doméstica, conduzida pelo governo português, através da Comissão de Igualdade de Gênero (CIG), o tema dos “filhos da violência” tem sido tratado por seus multifacetados aspectos, com devida seriedade de políticas públicas, rigor científico e amplitude de situações. “Impõe-se acabar com a crença de que ´ele é mau marido, mas é bom pai´; porque os efeitos sobre as crianças são muito nefastos”, expressou Marta Silva, do Núcleo de Violência Doméstica da CIG. De fato, a violência contra a mulher mãe é sempre, em regra, também contra os filhos, à exata medida do impacto psicológico indiretamente por eles vivenciado.

No Brasil, a questão foi abordada pela primeira vez na Síntese de Indicadores Sociais, do IBGE (2012), com dados sobre violência contra a mulher. Revela a pesquisa que as agressões familiares são em 66,1% dos casos presenciadas pelos filhos. Os registros indicam que “crianças que acompanham atos de violência podem vir a ser futuros agressores”.

A questão tem preocupado, de há muito, juristas e psicólogos, terapeutas e pedagogos, enfim toda a comunidade cientifica dedicada aos estudos criminais e aos problemas da infância. No ponto, vale assinalar:

(i) Projeto europeu produzido para a análise dos modelos agressivos de relações em família, vitimizando os filhos, originou o livro “Witnesssing Violence” (“Testemunhando a Violência”). Nele, as estatísticas são alarmantes. Os filhos são referidos como as "vítimas esquecidas" já que as intervenções objetivam, em geral, a vítima ou o agressor adulto. Essa vitimização se constitui, aliás, em fator de sério risco para problemas ao longo da vida, como já revelado em uma amostra nacionalmente representativa de homens e mulheres norte-americanos (Straus, MA; Columbus, 1992).

(ii) Pesquisa do psicólogo Kaethe Weingarten, da Harvard Medical School, também examinou os efeitos biológicos e psicológicos de ser o filho um testemunho de violência dos pais, nominando o fenômeno como “choque comum”, de tal ordem vindo intitular a sua obra “Common Shock” (Com. NAL, 400 pp., Amazon), quando oferece ferramentas para uma análise proativa do problema. Cuida-se do melhor estudo a respeito. Weingarten fundou e dirige o “Projeto Testemunhar”, lecionando no Instituto da Família de Cambridge.

Mas não é só: também ocorre, repetidas vezes, um outro fenômeno emocional, o da espécie da “parentificação”, estudado por Gregory J. Jurkovic (New York, 1998), quando os filhos da violência conjugal/convivencial, sofrendo por longo prazo os impactos psicológicos dos conflitos e vias de fato dos genitores, assumem, dramaticamente, neste cenário, o papel de confidente ou mediador entre os pais.

5. Como observado, os problemas da violência sexista são multifacetados e novas infrações penais devem ser contempladas, como garantia punitiva do direito penal, sempre que exercitados contra a mulher atos materiais de agressão, sob todas as formas que atentem contra a sua condição de gênero e possam vulnera-la como vítima.

Certo, então, que o ilícito da espécie das vias de fato não exija para a sua consumação efetiva a ocorrência de qualquer lesão física à ofendida, retenha-se, afinal, que a incolumidade física e emocional da mulher precisa ser melhor protegida penalmente.

Mesmo que por vias de fato, a violência sexista contra a mulher tem sido expressada com nítida veemência e exige ser reprimida, por isso mesmo, com a devida tenacidade das leis penais.

Jones Figueirêdo Alves

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O autor é desembargador decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco e Mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa. Diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, preside a Comissão de Magistratura de Família.

Fonte: Consultor Jurídico. Violência contra a mulher precisa ser reprimida com tenacidade pela lei. Web: www.conjur.com.br - 16.04.2017