O Judiciário está em todas! Agora também há “leading case” sobre a pós-humanidade. Em outubro de 2016, uma menina de 14 anos morreu de uma rara forma de câncer. Respeitando a sua vontade, a Corte inglesa determinou que JS fosse criopreservada, na esperança de que um dia possa “despertar” e ter a chance de ser curada. JS é a primeira criança britânica a ter o corpo congelado. Em razão da impossibilidade legal de validamente emitir um “living will” em seus últimos dias de vida, foi necessário enfrentar uma batalha judicial, pois o pai de JS- divorciado da mãe, e que não convivia com a filha desde 2008 - negou autorização ao procedimento. Ele queria poupar a família de falsas esperanças e vultosos gastos. Face à oposição paterna, a adolescente queria que a sua mãe fosse a única pessoa autorizada a emitir decisões sobre a disposição de seu corpo. Poucos dias antes do óbito, o magistrado reconheceu que JS era “uma brilhante menina, com capacidade para decidir”. Assim, acolheu a pretensão de JS, além de emitir uma ordem inibindo qualquer medida do pai no sentido de dispor do corpo da menina.

O magistrado expressou forte apreensão sobre o processo. A decisão foi baseada no que era melhor para a menina, sem abordar a legitimidade da criopreservação como uma forma de prolongar a vida ou se há uma esperança realista de alguém ser trazido de volta à vida. O julgamento tratou apenas das questões específicas daquela família, e não os aspectos éticos, médicos e financeiros suscitados pela técnica de preservação criogênica. Um detalhe: na iminência da morte de JS, o pai cedeu à vontade da filha, contudo, condicionou a aquiescência ao procedimento à possibilidade de ver o corpo da menina após a morte. A mãe e a própria filha se opuseram a isso e o magistrado negou o pedido paterno, para evitar o sofrimento de JS nos momentos derradeiros, fazendo valer o seu desejo de forma “indivisível”.

Apesar da “alegada” neutralidade da corte inglesa, os aspectos éticos sempre contam. Os médicos do hospital externaram profundo mal-estar com o resultado do processo. A decisão também trouxe para os holofotes os meandros de uma indústria altamente controversa, que se intitula como uma “ambulância para o futuro”. A Criopreservação tem sido bem-sucedida no armazenamento de pequenas quantidades de tecido, como células sanguíneas, sêmen e embriões criados em fertilização “in vitro”. Porém, o equipamento ainda não foi projetado para controlar desidratação e resfriamento em estruturas de tecido maiores. Seja pela via da neuropreservaç?o (onde apenas a cabeça ou o cérebro são preservados) ou pela crioconservação de todo o corpo, há um longo caminho a percorrer e ainda nenhuma evidência de que um corpo humano inteiro possa ser preservado e revivido. Tateando entre a verdadeira ciência e a ficção científica, a criogenia humana é uma opção para desviar a morte definitiva, um “salto de fé” somado a um traço de egoísmo, na confiança de uma chance de vida pela via de um alvissareiro futuro médico.

Apesar de considerada lícita nas nações britânicas, a criopreservação ainda não é objeto de regulação legal e tampouco foi contemplada no “HumanTissueAct (2004)”, que trata do congelamento de espermas e embriões. Pelo menos por enquanto, em razão do reduzido número de pessoas que recorrem a essa prática (JS foi a décima britânica a sofrer esse procedimento e a primeira criança), a lei ainda não viu sentido em acompanhar o avanço da ciência. Já nos EUA, a lei está um passo à frente: a “UniformAnatomicalGiftsAct” (2006) permite a doação de parte ou da integralidade do corpo, com eficácia no momento em que seja declarada a morte legal. Apesar de não haver expressa menção à criogenia, uma das seções da lei permite que além de um médico ou hospital, uma instituição de coleta de órgãos seja destinatária do corpo alheio para fins de pesquisa e avanço da ciência médica. A vantagem de se definir a pessoa sob efeito de criogenia com o status de “morto” é a possibilidade de criação de seguros de vida, pelos quais se elege o instituto que realizará o procedimento como beneficiário, tornando suportáveis os altos custos das refinadas técnicas de embalsamento e depósito do corpo, talvez por séculos.  No Brasil, o art. 14 do Código Civil abre as portas para a crioconservação: “É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte”. Como a lei não vai além disso, os institutos de criogenia podem se colocar no mesmo “status” de cemitérios, como uma pessoa jurídica funcionalizada ao depósito e armazenamento de corpos, obtendo a custódia legal das pessoas tidas como mortas. Assim como o indivíduo pode doar o corpo para escolas médicas ou os órgãos para transplantes (Lei n. 9.434/97), poderá disponibilizar o corpo para pesquisa médica, pela via de um testamento de caráter existencial (§ 2o art. 1857, CC) ou diretiva antecipada de vontade (Resol. CFM 1995/12). Essa expressa transferência do corpo suprime a possibilidade de os membros da família agirem de forma diversa.

Indivíduos crioconservados precisam ser considerados legalmente mortos antes da criogenia. De fato, crioconservação “premortem” consiste em suicídio, sendo criminalmente responsabilizados os profissionais que assistam o ato. No famoso caso “Donaldson” nos EUA, diante de um incurável e progressivo tumor no cérebro, o paciente se dirigiu a um Tribunal na esperança de obter o direito a pré-morte por crioconservação, de forma a preservar o cérebro, apostando em uma cura no futuro. Um pedido para morrer, “de forma a poder viver”. O Tribunal da Califórnia rejeitou a pretensão com base na vedação ao suicídio assistido e a prática da eutanásia, pois toda vida merece proteção, independente de sua qualidade. Porém, a decisão não suprimia os direitos constitucionais de Donaldson de retirar a sua própria vida, eis que a lei não pode impor a ninguém um severo sofrimento. Assim, teoricamente, a pessoa desesperada para realizar a criogenia antes que a morte legal ocorra, poderá simplesmente cometer suicídio (sem auxílio de terceiros) e predeterminar os procedimentos de crioconservação de forma imediata. Apenas um detalhe de ordem prática: Mesmo se houver previsão do suicídio em uma declaração antecipada de vontade com expressa menção de finalidade, isso não afastará eventual ordem de autópsia - completamente justificável em casos de suicídio –, que demanda tempo e elimina completamente a possibilidade de crioconservação pela natural deterioração do corpo humano.

A par das particularidades jurídicas de cada Estado, o fundamental é indagar: Qual é o status jurídico das pessoas crioconservadas? Serão mortos-vivos? Os defensores da criogenia não consideram tais “pacientes” como pessoas mortas. Eles sustentam uma “teoria da informação”, pela qual o critério de morte seria a perda de memória e personalidade que residem em algum lugar do cérebro. A medida em que o cérebro esteja criopreservado, não há de se falar em morte pois a informação ainda está intacta, esperando para ser “reiniciada”. Trata-se da variação de refinado conceito sobre a morte da parte superior do cérebro, pela qual o passamento só ocorre quando a porção do cérebro responsável pelo pensamento, sentimento e lembranças irreversivelmente para de funcionar.  Na linguagem brasileira, poderíamos pensar em uma nova categoria intermediária entre a vida e a morte: a “condição suspensiva da morte”. De fato, se a criogenia se tornar realidade, inevitável será a redefinição de morte, para se reconhecer um estado de suspensão, que demandará um balanceamento entre os pragmáticos interesses dos parentes vivos e a segurança da coletividade como um todo, com as inúmeras necessidades daqueles que poderão ressurgir após centenas de anos, concretizando a sua “egotrip”. De fato, sob o prisma prático, vencidas as barreiras tecnológicas, se a crioconservação se tornar mais do que simples “sci-fi”, o mais importante será o que acontecerá com aqueles que hoje se levam muito a sério - a ponto de investir no direito à transcendência -, quando despertarem em um futuro distante como “refugiados”, completamente desprovidos de inserção social, patrimônio e família afetiva.

Nelson Rosenvald

Professor visitante da Faculdade de Direito de Oxford- Uk

Pós-Doutor em Direito Civil – Roma Tre (Itália)

Investigador na Faculdade de Direito de Coimbra

Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP

Procurador de Justiça do MP/MG