Família, ética e afeto: este foi o tema do IV Congresso do Instituto Brasileiro do Direito de Família – IBDFAM , instituto que surgiu graças às inquietações de quem já então via que o Direito de Família não acompanha as transformações por que passam as estruturas sociais, deitando reflexos significativos na família. A surpreendente revolução dos costumes, decorrente do afastamento entre Estado e Igreja, provocou profundas mudanças no conceito de família, que se distanciou da idéia sacralizada do casamento. Passou-se ao pluralismo de entidades familiares, as quais não mais se condicionam às normatizações existentes.


O legislador se arvora o papel de guardião dos bons costumes e busca a preservação de uma moral conservadora e, muitas vezes, preconceituosa. A técnica legislativa sempre aspirou a estabelecer paradigmas comportamentais estritos por meio de normas cogentes e imperativas. Elege um modelo de família e a consagra como única forma aceitável de convívio. A postura é intimidadora e punitiva, na esperança de gerar comportamentos alinhados com os comandos legais. Na tentativa de desestimular atitudes que se afastem do parâmetro comportamental reconhecido como aceitável, nega juridicidade ao que se afasta do normatizado. Os exemplos são vários. Basta lembrar a vedação de reconhecimento dos filhos “espúrios”, a indissolubilidade do casamento, a rejeição às uniões extramatrimoniais.


Negar reconhecimento a filhos havidos fora do casamento tinha finalidade sansonatória, visando a impedir a procriação fora dos “sagrados laços do matrimônio”. Igualmente, dizer por lei que o casamento era indissolúvel servia como verdadeira advertência aos cônjuges para que não se separassem. Também, negar a existência de vínculos afetivos extramatrimoniais não almejava outro propósito senão o de inibir o surgimento de novas uniões. O desquite – estranha figura que rompia, mas não dissolvia o casamento – visava a manter a todos no seio das famílias constituídas originalmente. Porém, não alcançado tal desiderato, mesmo assim era proibida a formação de outra família.


O legislador é o grande ditador que diz como as pessoas devem proceder, impondo pautas de conduta afinadas com a moral vigente. Limita-se a regulamentar os institutos que ele tem como socialmente aceitáveis. Qualquer ação diversa do parâmetro estabelecido é tida por inexistente. Negam-se não só direitos. Nega-se a existência de fatos. Situações e posturas que são reais se costuma dizer simplesmente que não ocorreram. Tudo o que surge à margem do modelo posto como correto não merece regulamentação. A desobediência é condenada à invisibilidade. O transgressor é punido com a negativa de inserção no âmbito da juridicidade.


Essa rigidez legal tem um efeito perverso. Além de não alcançar o desiderato pretendido, não consegue impedir que as pessoas conduzam sua vida da forma que melhor lhes agrade. A normatização exclusivamente dos comportamentos reconhecidos como aceitáveis deixa à margem da jurisdição tudo o que não é cópia do modelo ditado como único. Olvida-se o legislador de que negar a existência de fatos existentes, deixando de atribuir-lhes efeitos, acaba por gerar irresponsabilidades. A punição não tem qualquer conteúdo repressivo: transforma-se em fonte de perversos privilégios. A lei acaba sendo conivente com o infrator.


Voltando aos exemplos. Negar a existência de prole ilegítima, como fazia o Código Civil anterior, em sua versão original, simplesmente beneficiava o genitor e prejudicava o filho. Ainda que tenha sido o pai quem infringiu o dever de fidelidade e cometeu o delito de adultério, o filho era o grande perdedor. Singelamente a lei fazia de conta que o filho não existia. Ele era punido pela postura do pai, que se safava dos ônus do pátrio poder. Negar reconhecimento ao filho é excluir-lhe direitos, é punir quem não tem culpa e brindar quem infringiu os ditames legais.


A indissolubilidade do casamento, anterior ao divórcio, ao vedar a possibilidade de constituição de outra família, não possuía efeito diverso. A lei, ao preservar intacto o vínculo matrimonial, ainda quando já desfeito o vínculo afetivo, negava a realidade da vida. Manter o casamento após o desquite era uma ficção com o único objetivo de tentar impedir a constituição de novas uniões. O legislador, assumindo o papel de paladino da justiça, da moral e dos bons costumes, simplesmente vedava qualquer direito a quem ousasse constituir relacionamentos extramatrimoniais. O silêncio da lei, no entanto, não foi suficiente para arrefecer a velha mania do ser humano de buscar a felicidade. Os egressos de relações findas se enlaçavam em novas uniões. Mesmo sem nome, mesmo sem lei, as pessoas se uniam e acabavam batendo nas portas do Judiciário para resolver eventuais conflitos. Tímida e preconceituosa, a Justiça encontrou uma solução que não foi senão uma enorme distorção: ver em tais relacionamentos uma sociedade de fato, expurgando-as do âmbito do Direito de Família. Simulando que a origem não era um vínculo afetivo, o chamado concubinato ou união livre era definido como sendo um ente societário: simples conjugação de esforços de dois sócios com finalidade lucrativa. Obviamente, um absurdo. Mas, apesar disso, o magistrado se arvorava qualidades mágicas, na tentativa de transformar uma sociedade de afeto em uma sociedade de fato. Tentando engessar uma entidade familiar no Direito das Obrigações, impunha-lhe as regras do direito societário destinadas às sociedades irregulares.


Ainda que tenha a Constituição Federal posto fim a essa verdadeira alquimia, enlaçando as relações afetivas no conceito de entidade familiar, não perdeu a Justiça o hábito de fingir que não vê situações que estão diante de seus olhos.


Cabe trazer novos exemplos. É enorme a dificuldade de visualizar como entidade familiar as relações de pessoas do mesmo sexo. Contudo, não há por que duvidar – senão por preconceito – de que as uniões chamadas de homoafetivas têm origem em um elo de afetividade. Mas a jurisprudência, infelizmente ainda majoritária, insiste em as rotular como sociedades de fato. Nega o seu conteúdo afetivo e não as insere no âmbito do Direito de Família.


Igualmente, os relacionamentos simultâneos recebem denominações pejorativas e com o nome de concubinagem, concubinato adulterino, impuro ou de má-fé, são condenados à invisibilidade. Simplesmente a tendência é não reconhecer sequer sua existência. A depender do conhecimento da duplicidade de vidas do par, tais vínculos são alocados no direito obrigacional e lá tratados como sociedades de fato. Assim, infringir o princípio da monogamia assegura privilégios. A mantença de duplo relacionamento gera a irresponsabilidade de quem foi infiel. Uniões que persistem por toda uma existência, muitas vezes com extensa prole e reconhecimento social, são simplesmente expulsas da tutela jurídica. Com isso se pune geralmente a mulher que resta sem nada, pelo simples fato de ser traída pelo companheiro. O reconhecimento de direitos depende do fato de ela confessar que não sabia da infidelidade do companheiro. Agora, se ela desconfiava da traição, recebe da Justiça um solene: bem feito! É condenada pela cumplicidade. É punida como co-autora do crime de adultério, enquanto o autor do delito é absolvido. O varão, por manter relacionamento concomitante com outra pessoa, sai premiado. Quem foi infiel e desleal permanece com a titularidade patrimonial e é desonerado da obrigação de sustento de quem lhe dedicou a vida, mesmo sabendo da desonestidade do parceiro. Paradoxalmente, se o parceiro foi fiel e leal, é reconhecida a união estável com os ônus de divisão de bens e obrigação alimentar. A conclusão é uma só: está a Justiça favorecendo e incentivando a infidelidade e o adultério!


Esses exemplos são suficientes para evidenciar que não basta a inserção do afeto como elemento identificador dos vínculos familiares. Essa identificação foi a grande vitória alcançada pelo IBDFAM em sua bem sucedida trajetória. Mas, além disso, é impositivo invocar a ética como elemento estruturante do Direito de Família. Ao se confrontar com situações em que o afeto é o traço diferenciador das relações interpessoais, não se pode premiar com a irresponsabilidade comportamentos que afrontam o dever de lealdade que merece ser prestigiado como integrante da estrutura familiar. A omissão em extrair conseqüências jurídicas pelo só fato de a situação não corresponder ao vigente modelo de moralidade não pode chancelar o enriquecimento injustificado. Certamente, esse viés ético foi o que levou à consagração da paternidade socioafetiva. Constituído o vínculo da parentalidade, mesmo se divorciado da verdade biológica, prestigia-se a situação que preserva o elo da afetividade. Não é outro o fundamento que veda a desconstituição do registro de nascimento levado a efeito de forma espontânea por aquele que, sabendo que não é o pai consangüíneo, quer o filho como seu. A chamada adoção à brasileira nada mais é do que a vedação de locupletamento por situação causada por quem procedeu em desconformidade com a lei e a verdade. Se foi o elo da afetividade que gerou a posse do estado de filho, o rompimento da convivência não pode romper o vínculo de filiação. Tal atitude, ainda que configure o delito de falsidade ideológica, nem por isso deixa de produzir efeitos e não pode gerar irresponsabilidades ou impunidades.


Outra não pode ser a postura ética da jurisprudência diante de situações similares. Ainda que sejam alvo do preconceito ou se originem de atitudes havidas por reprováveis, o juiz não pode afastar-se do princípio ético que deve nortear todas as decisões. O distanciamento dos parâmetros comportamentais majoritários ou socialmente aceitáveis não pode ser fonte geradora de favorecimentos. Não ver fatos que estão diante dos olhos é manter a imagem da Justiça cega. Condenar à invisibilidade situações existentes é produzir irresponsabilidades: é olvidar que a Ética condiciona todo o Direito e, principalmente, o Direito de Família.

* Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS, Vice-Presidente Nacional do IBDFAM