O advento da nova ordem constitucional veio a excluir do sistema jurídico toda a legislação infraconstitucional que não se coadunava com o novo perfil do Estado. A não-recepção de um imenso número de normas existentes fez surgir vácuos na estrutura legal. Como a plenitude do sistema estatal não convive com vazios, a colmatação das lacunas é atribuída ao Poder Judiciário, por determinação do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Identificada a omissão da lei, mesmo assim não pode o juiz eximir-se do dever de julgar. A falta de lei não quer dizer inexistência do direito. Não cabe se escudar o juiz na ausência ou na não-vigência de norma legal como justificativa para afirmar a inexistência do direito a tutela e negar-se a dizer o direito, negar a jurisdição.



Ante determinada situação submetida a julgamento, o magistrado, ao esbarrar com dispositivos legais sem vigência, por afrontarem princípios constitucionais, há de reconhecer estar frente a um vazio legal. Como a ausência de lei não pode servir de justificativa para eximir-se de julgar, o jeito é manejar os instrumentos alcançados pela própria lei para colmatar as lacunas. A analogia, os princípios constitucionais e os costumes são as ferramentas a serem usadas na busca da solução que mais se amolda à justiça.



Revelar o direito para solucionar o caso concreto é, com certeza, a função mais significativa do Judiciário. No entanto, para a concreção do direito o juiz precisa ter os olhos voltados à realidade social. Mister deixem de fazer suas togas de escudos para não enxergar a realidade, pois os que buscam a Justiça merecem ser julgados, e não punidos.


* Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Vice-Presidente Nacional do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família