Em 2013, Marlise Muñoz, moradora do Texas (USA), 33 anos de idade, sofreu morte cerebral subsequente a um colapso, devido a um coágulo de sangue no pulmão. A sua família planejava honrar o seu living will, retirando o seu suporte vital, diante do diagnóstico irreversível. Todavia, por imposição legal, ela permaneceu viva com o auxílio das máquinas hospitalares, pois estava grávida de 14 semanas de seu segundo filho. Após uma batalha judicial, o suporte vital foi removido. Dentre os 50 estados americanos, o Texas é um dos 12 em que qualquer estágio de gravidez automaticamente invalida as diretivas antecipadas. Casos como esse começam a frequentar o Judiciário americano, diante da proliferação da saudável prática do exercício da autodeterminação para além do campo patrimonial.

Esse conflito entre o ocaso de uma vida e o início de outra é uma das questões médicas, éticas e jurídicas mais intrigantes, em meio à execução de diretivas antecipadas. Em regra, as diretivas antecipadas podem ser inquinadas de invalidade ou ineficácia. No primeiro caso, pelo menos em países como o Brasil, seria flagrante a nulidade da cláusula de eutanásia, em que a pessoa declara que sua vida será abreviada na eventualidade de uma doença crônica, grave e incurável (§ 2o, art. 2., Resol.CFM 1995/12, c/c art. 41. Resol. CFM 1931/2009). Em outros casos, o conteúdo das diretivas antecipas é válido, mas há uma espécie de ineficácia superveniente. Poderíamos exemplificar com a pessoa que dispensa tratamentos fúteis que prolonguem a sua vida com intenso sofrimento e sem resultados efetivos – uma válida prática de ortotanásia.  Porém, muitos anos depois, ao tempo da terminalidade da vida, surge nova terapêutica, sem a mácula da desproporcionalidade. O representante do autor das diretivas poderá aquiescer ao tratamento, não obstante aparente conflito de interesses com a pessoa em estado de inconsciência. Presume-se aqui que o princípio do “best interest” do paciente terminal é preservado ao se adotar uma boa prática médica.

Porém, diante de diretivas antecipas válidas e eficazes, como conciliar o interesse da gestante terminal com o do feto? Advogados aconselham os seus clientes a inserir nas diretivas antecipadas uma “cláusula de gravidez”, externando o desejo da mulher em suspender o suporte vital, mesmo em desfavor do feto. Contudo, dificilmente tal cláusula será perfilhada dentre as instruções existenciais. De outro lado, há o interesse do nascituro. A sua posição jurídica varia conforme as legislações e tribunais, desde o extremo da equivalência a um mero “objeto”, ao outro extremo da plena equiparação a uma pessoa já nascida, passando pelas zonas intermédias da pessoa eventual (com a aquisição de direitos condicionada ao nascimento com vida) e da apreciação do nascituro como pessoa, exclusivamente no tocante aos direitos da personalidade, relegada à aquisição de direitos patrimoniais à eventualidade do nascimento com vida.

Some-se a isto o envolvimento do representante designado nas diretivas, bem como cônjuge e parentes, sem se olvidar dos médicos que atuam no caso. A resolução do CMF 1995/12 é de certa forma semelhante ao modelo dos EUA, estabelecendo duas formas de declarações prévias de vontade: a) as diretivas antecipadas: um documento que descreve os passos que os prestadores de cuidados de saúde poderão ou não adotar quando você não mais puder falar por si; b) a nomeação de um procurador para cuidados com a saúde. Essa pessoa será a voz ativa nas decisões de cuidados de saúde quando o declarante estiver impossibilitado de se autodeterminar. Discute-se se o representante possui poderes para decidir nesses casos, já que lhe é vedada a possibilidade de opinar em assuntos que transcendam a órbita da pessoa representada. Por exemplo, não lhe cabe solicitar o divórcio da pessoa inconsciente ou a adoção de uma criança em tal estágio. Quanto à família, por vezes, haverá divergência entre núcleos distintos: o cônjuge a favor do prolongamento da gravidez e os pais e/ou irmãos favoráveis à imediata ortotanásia, conforme o previsto. Aliás, na maioria dos estados americanos se os pais não forem casados, os cuidados de saúde serão de titularidade dos parentes da mulher, a menos que o parceiro tenha sido nomeado como procurador para cuidados com a saúde. Enfim, em última instância, prevalecerá a heteronomia dos tribunais, em uma sempre árdua tentativa de adequar os múltiplos centros de interesses.

Face a esses distintos contextos de ponderação de bens, em alguns estados norte americanos a gravidez automaticamente impede a execução do “living will”. Essa é a tendência predominante. Em outros, em um giro de 180 graus, prevalecerá a autonomia existencial e o direito à privacidade da mulher, expressos na “cláusula de gravidez”, mesmo diante da objeção do cônjuge ou dos parentes. Uma terceira variante, aponta para o padrão médico de conciliar a ineficácia temporária das diretivas com a avaliação sobre a possibilidade do feto se desenvolver ao ponto de sobreviver até o nascimento, ou se a preservação da vida causará à gestante severo sofrimento, que não poderão ser aliviados pelos médicos. Finalmente, em outras unidades da federação, procedimentos de prolongamento da vida da gestante serão admitidos a menos que ela tenha previamente estabelecido que um “substituto dos cuidados da saúde” possa recusar a manutenção do suporte vital, ou obtenha uma ordem judicial para eliminar procedimentos de prolongamento da vida.

E no Brasil? Aqui não há uma orientação que estabeleça uma concordância prática entre, de um lado, os direitos fundamentais da mulher grávida em situação de terminalidade de vida que possui diretivas antecipadas e, de outro, o interesse estatal em proteger uma vida em potencial. Para mim, duas indagações são fundamentais para começo de qualquer discussão: a) seria constitucional em nosso sistema uma “cláusula de gravidez” nas diretivas antecipadas?; b) seria constitucional um pronunciamento estatal no sentido de suprimir a eficácia de uma cláusula de gravidez? Respondendo ao 1. quesito, a decisão da mulher em levar adiante as diretivas antecipadas, inclusive no período de gravidez, concerne ao seu direito fundamental de adotar decisões relativas à procriação, relacionamento familiar e integridade corporal, mesmo em detrimento do feto.  Essas são as mais íntimas escolhas que a pessoa realiza em seu período de vida e merecem respeito, pois vivificam a sua dignidade na vertente da autonomia, conforme reconhecido pela Constituição Federal. Todavia, se não houver “cláusula de gravidez” nas diretivas antecipadas, entendo legítima a proteção ao nascituro se a sua sobrevivência for viável, suspendendo-se a eficácia das diretivas antecipadas. A outro giro, respondendo ao 2. quesito, normas estatais que suprimem a eficácia de diretivas antecipadas no período de gravidez – tal e qual ocorre na lei americana – não deveriam servir de modelo para o Brasil. Não apenas violam o direito da mulher à liberdade de recusa de tratamento, discriminando-as perante todas as outras pessoas, em razão da gravidez, mas também a discrimina em função do gênero, ou em razão de sua incompetência para decidir. Ofende-se ainda o direito à autonomia reprodutiva ao argumento de se preservar uma potencialidade de vida, sem ao menos se estabelecer uma fronteira com os casos de viabilidade do feto. Sejamos francos: se no Brasil sequer há coragem de se discutir a questão do aborto por desejo da gestante - seja em termos de princípios, como de políticas públicas -, será muito difícil em um futuro próximo questionar até que ponto as razões de Estado poderiam ou não interferir na plena eficácia de um legítimo ato de autonomia existencial, as diretivas antecipadas.