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Reparação civil na separação e no divórcio
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO 2
2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL 3
2.1. RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO 3
2.1.1. Pressupostos da responsabilidade civil 3
3. RESPONSABILIDADE CIVIL NA SEPARAÇÃO E NO DIVÓRCIO 6
3.1. DOS DEVERES DO CASAMENTO 6
3.2. DO CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO 8
4. CONCLUSÃO 11
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 11
1. INTRODUÇÃO
Desde 1977 não há mais no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da indissolubilidade do casamento. Findo o affectio maritalis, não há razões para que continue a viger o regime jurídico do matrimônio.
Ocorre que durante a vigência do mesmo, os cônjuges hão de observar os deveres legais impostos, sob pena de verem caracterizada sua responsabilidade civil. Esse é o objeto do estudo.
Inicialmente analisaremos de forma geral o dever de indenizar presente em nosso ordenamento, bem como seus pressupostos e requisitos.
Em seguida partiremos para uma descrição dos deveres legais intrínsecos ao matrimônio.
Finalmente, verificaremos a possibilidade do surgimento do dever de indenizar em virtude do rompimento do vínculo matrimonial, e, por derradeiro, alguns arestos jurisprudenciais.
2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1. RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO
O Direito Brasileiro, assim como a grande parte da legislação dos demais países, no que se refere ao dever de indenizar, adotou o tradicional princípio do in Lex Aquilia et levissima culpa venit, segundo o qual aquele que causa dano a outrem tem o dever de repara-lo.
A partir deste princípio pode-se conceituar a responsabilidade civil como dever que se impõe a qualquer um de indenizar o prejuízo que causara a outrem.
Tal princípio encontra-se normatizado em nosso ordenamento vigente, precisamente no art. 927 do Código Civil, senão vejamos:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Dessume-se do artigo supracitado que a configuração do ato ilícito gera o dever de indenizar.
2.1.1. Pressupostos da responsabilidade civil
Uma vez que demonstrada a necessidade abstrata de reparação de danos causados a terceiros, partiremos para um estudo dos requisitos necessários para configuração da responsabilidade civil.
Reportamo-nos novamente ao Código Civil:“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Nos dizeres da Maria Helena Diniz, “ato ilícito é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano patrimonial ou moral a outrem, criando o dever de repara-lo”(DINIZ, 2003:184). Concebe-se ato ilícito, portanto, como aquele que vai de encontro ao Direito vigente.
Estando todo ato ilícito que causa dano sujeito à indenização, extraímos do artigo citado os requisitos essenciais para a caracterização do mesmo, quais sejam, ação ou omissão do agente (culposa ou dolosa), o nexo causal entre o ato do agente e o dano, e, finalmente, o dano.
A ação ou omissão do agente, como primeiro requisito caracterizador da responsabilidade civil é o fato que origina o dever de indenizar. Nos termos do ordenamento, ele pode se dar por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia.
O agente tem que indenizar porque agiu da maneira que não devia agir ou porque deixou de agir quando o devia fazê-lo.
Não apenas a infração à lei gera o dever de indenizar, mas o abuso de direito e a infração contratual também geram tais conseqüências, conforme se depreende do art. 187 do Código Civil:
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
Nesse passo, a conduta consnoante com a lei pode vir a gerar dever de indenizar quando caracterizado o abuso de direito.
Parte da doutrina fala, pois, em dois tipos de responsabilidade. A contratual, porque decorrente de infração a dever estabelecido contratualmente e a aquiliana, quando há infração de dever imposto por lei.
No que se refere ao elemento subjetivo, a ação ou omissão se caracteriza quando há culpa ou dolo do agente.
Na conduta dolosa, o agente “desejava causar dano e seu comportamento realmente o causou. Em caso de culpa, por outro lado, o gesto do agente não visava causar prejuízo à vítima, mas de sua atitude negligente, de sua imprudência ou imperícia resultou um dano para ela” (RODRIGUES,2000:16).
O nosso ordenamento positivou as duas modalidades de culpa possíveis, quais sejam, a negligência e a imperícia, não dando margem a qualquer discussão acerca da amplitude do termo culpa, o que é objeto de inúmeras divergências no direito estrangeiro.
Como afirma Sílvio Rodrigues, “a aferição de negligência ou imprudência se faz comparando o comportamento do agente causador do dano com o de um homem médio, normal, tomado como padrão” (RODRIGUES,2000:16). O ilustre doutrinador ressalta ainda que tal espécie de culpa não é suficientemente robusta para que se proceda a uma condenação penal, mas é suficiente para que se possibilite a configuração da responsabilidade civil, o que não se deve confundir.
Insta salientar, outrossim, que o ordenamento prevê a obrigação de indenizar em alguns casos mesmo estando ausentes os elementos subjetivos supracitados. Trata-se da responsabilidade objetiva, onde o dever de indenizar surge sempre que for configurada a relação de causalidade entre o dano causado e a conduta do agente, independente de culpa ou dolo do agente. A responsabilidade do empregador por danos causados ao empregado é exemplo disso.
A ação (ou omissão) ensejadora de reparação pode se praticada pelo próprio agente ou por terceiros e coisas que estejam sob sua responsabilidade. Assim, não apenas os atos praticados pelo sujeito terão que ser indenizados, mas por exemplo, os atos praticados por menores que estejam sob a sua responsabilidade.
O nexo causal é o elo que liga conduta do agente ao dano, ou seja, a dedução lógica de que o dano foi causado pela conduta do agente. “Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo da vítima seja resultado desse ato, sem o quê a responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato” (FILHO, 2002:66).
Deve-se atentar aqui, para as causas excludentes do nexo causal, como o comportamento da vítima, o caso fortuito ou força maior, o fato de terceiro e a cláusula de não indenizar. Nesses casos não há dever de indenizar, conforme previsto pela nossa lei. Mantendo-se o objeto da pesquisa, não iremos nos prender na análise pormenorizada de tais causas.
O dano, terceiro elemento, não é nada mais que o prejuízo causado a alguém, que deverá ser devidamente comprovado, bem como sua dimensão.
São indenizáveis tanto os danos materiais quanto os da ordem moral ocorridos, conforme expresso agora em lei. Os primeiros são concebidos como todos os danos patrimoniais, ao passo que a segunda espécie, engloba toda ofensa à dignidade da pessoa humana, constitucionalmente garantida (FILHO, 2002:195).
3. RESPONSABILIDADE CIVIL NA SEPARAÇÃO E NO DIVÓRCIO
3.1. DOS DEVERES DO CASAMENTO
O Novo Código Civil Brasileiro, em vigor desde 11 de Janeiro de 2003 estipula os deveres dos cônjuges no casamento, nos seguintes termos:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.
O dever de fidelidade constante do inc. I diz respeito à confiança mútua entre os cônjuges no que se refere a relacionamentos afetivos, decorrente do princípio da monogamia, eleito por nossa sociedade.
A fidelidade pode ser conceituada como “lealdade, sob o aspecto físico e moral, de um dos cônjuges para com o outro, quanto à manutenção de relações que visem satisfazer o instinto sexual dentro da sociedade conjugal”(SILVA,2003: 1365). Sem mais delonga, trata-se do dever já constante dos 10 mandamentos, o de não trair.
A traição, no âmbito do nosso ordenamento, constitui ilícito civil e penal, embora haja forte tendência em suprimi-la da esfera criminal.
A vida em comum estipulada pelo inciso II refere-se ao dever dos cônjuges de terem planos em comum, ou seja, de viverem juntos de forma ampla. Não necessariamente precisam os mesmo viver sobre o mesmo teto, mas viverem juntos. Torna-se cada dia mais comum em nossa sociedade casais que pelos mais diversos motivos vivem em casas e até mesmo em cidades separadas.
Silvio de Salvo Venosa afirma que nesse eufemismo “está a compreensão do débito conjugal, a satisfação recíproca das necessidades sexuais” (VENOSA, 2003: 157).
A mútua assistência é dever consagrado tradicionalmente pela igreja. Nas palavras de Regina Beatriz Tavares da Silva:
A mútua assistência tem duplo conteúdo: material e imaterial. No aspecto material, traduz-se no auxílio econômico necessário à subsistência dos cônjuges. No aspecto imaterial consubstancia-se na proteção dos direitos de personalidade do cônjuge, dentre os quais se destacam a vida, a integridade física e psíquica, a honra e a liberdade. Desse modo, configuram descumprimento quanto a esse dever a recusa ao fornecimento de meios materiais à subsistência do consorte e também, por exemplo, a ausência de proteção ao cônjuge doente ou idoso, a falta de consolo quando do falecimento de um ente querido do consorte, a ausência de defesa em suas adversidades com terceiros (SILVA, 2003: 1365).
O inciso IV refere-se aos deveres decorrentes da filiação. Incumbe igualmente aos cônjuges o dever de sustento material e moral à prole. “A omissão desse dever terá implicações de caráter civil, como a imposição de prestar alimentos, e de caráter penal, podendo caracterizar crimes de abandono material e intelectual (art. 244 e 246 do Código Penal)” (VENOSA, 2003: 159).
Por fim, o dever de mútuo respeito e consideração decorre do princípio da afetividade que deve haver entre os cônjuges. Trata-se de norma em branco que não era expressa no Código Civil de 1916. É norma ampla, que deve ser preenchida. Assim, o desrespeito a qualquer dos direitos da personalidade configuram ausência de respeito para com o parceiro.
O Novo Código Civil, em sua parte geral, inspirado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana trata de tais direitos da personalidade. São direitos subjetivos indisponíveis como a vida, a integridade, a liberdade, a honra, a sociabilidade, a imagem, a privacidade, etc.
Todos os deveres supramencionados, relacionados nos incisos do art. 1566, diga-se pleonasticamente, são deveres legais, a que se sujeitam todos que se ligam por laços matrimoniais, não sendo possível se desvencilhar dos mesmos.
Conforme demonstrado no item anterior, aquele que infringe dever legal comete ilícito. Logo, o
descumprimento de qualquer um dos deveres explicitados, na constância do casamento, ao ferir a ordem vigente,configura ilícito civil.
Nessa esteira de entendimento, partindo-se do ilícito, e, existentes o dano e o nexo, nos termos de nosso ordenamento, há que se reparar o dano.
Acrescente-se que tal reparação é classificada como responsabilidade aquiliana, quando se atenta para a classificação doutrinária mencionada alhures, vez que decorre de dever imposto por lei.
3.2. DO CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO
A partir da análise sistemática que deve ser feita do ordenamento, não se pode negar a possibilidade de indenização decorrente do matrimônio em certos casos.
De fato o descumprimento de qualquer dos deveres decorrentes do casamento impostos por lei, configura ilícito civil. Uma vez comprovado o dano e o nexo causal surge, assim, o dever de indenizar.
Ressalte-se que o que dá ensejo à indenização não deve ser o fracasso da sociedade conjugal, mas o descumprimento de dever legal durante o a vigência da mesma.
A simples vontade de um dos cônjuges de se separar por qualquer motivo: por ter se apaixonado por outra pessoa, por desejar viver sozinha, enfim, qualquer motivo aos quais todos estão sujeitos, não pode ensejar indenização, vez que vivemos numa sociedade livre onde ninguém é obrigado a conviver com quem quer que seja.
O mesmo ato ilícito pode ter duas conseqüências. O cônjuge que não descumpriu o dever legal pode pleitear a separação judicial litigiosa e pode pleitear indenização pelo ato do outro cônjuge. São pleitos absolutamente diversos.
Talvez o maior temor dos pretórios no reconhecimento do direito referido seja que a indenização se torne panacéia para todos os males, servindo de instrumento de infinitas lides que não passem, na verdade, de ações de vingança entre ex-cônjuges.
Assim decidiu o TJRS: As sevícias, a injúria grave e o desfazer do vínculo conjugal, como motivos e efeito, podem gorar danos, objetivos e subjetivos, materiais e morais. Ao juízo de indenizabilidade, é insuficiente nos ‘delitos civis’ a autoridade da sentença cível, a exigir, ainda no processo de conhecimento, o evidenciador das dimensões físicas das sevícias, das projeções aviltantes das injúrias na consideração do grupo social, e não apenas introspectivas, e dos abalos morais psíquicos provados pela separação judicial decretada. Enfim, sem prova do dano, descabe indenização (CAHALI, 1999: 666).
Não se quer que o simples descumprimento da obrigação conjugal gere indenização. Entretanto, comprovado o dano, não há óbices para o surgimento da obrigação de reparar.
Yussef Said Cahali cita o Des. Athos Carneiro, voto vencido do acórdão supra, que se reporta à legislação francesa que preconiza: “Independentemente de todas as outras reparações devidas pelo esposo contra qual o divórcio foi pronunciado, os juízes poderão conceder ao cônjuge que obteve o divórcio perdas e danos pelo prejuízo material ou moral a ele causado pela dissolução do casamento” (CAHALI, 1999: 667).
“Com freqüência, muitas situações de rompimento da vida conjugal por culpa, adultério, bigamia, ofensas físicas abandono moral e material, alcoolismo, etc. ocasionam dano moral ao cônjuge inocente, abrindo margem à pretensão de indenização nos termos do art. 186 (antigo art. 159), não havendo necessidade de norma específica para tal.” (VENOSA, 2003: 234).
Os deveres legais decorrentes do casamento devem ser observados enquanto subsistir o mesmo.
Aquele que falta com respeito à mulher, caso lhe cause dano deverá indenizá-la. Existem “limites que devem ser observados na prestação do débito conjugal, configurando como ato ilícito o assédio à esposa para a prática de atos sexuais anômalos, a se permitir a ocorrência de atentado ao pudor ou ofensa à honra da mulher” (CAHALI, 1999: 664).
O fato de existir sentença penal condenatória condenando o marido a crime contra honra da mulher, comprova cristalinamente o descumprimento do dever de respeito imposto pelo art. 1566, inciso V, do Código Civil Brasileiro.
No mesmo sentido, a prática de infidelidade é ilícito civil, nos termos do inciso I do mesmo artigo. Ora, por que seria injusta a compensação por meio de obrigação pecuniária da mulher que teve sua moral visivelmente abalada pelo marido no qual confiava e que manteve, na constância do casamento, inúmeros relacionamentos extraconjugais desconhecidos por esta? O direito brasileiro apenas admite a sociedade conjugal monogâmica, impedindo que os cônjuges mantenham relacionamentos outros.
A traição pura não deve sempre ser recompensada com indenização, mas, nos casos em que ocorra na constância do casamento e traga danos ao outro cônjuge deve ser reparada.
Cite-se outros exemplos dados por Luiz Felipe Haddad (CAHALI, 1999: 664), como o marido que espanca a mulher ou a mulher que espalha perante a sociedade que o esposo é impotente ou que determinado filho não é seu. É lógico que, em casos como os de espancamento, caberá processo criminal parar que o fato seja apurado, mas todos são casos de descumprimento do dever de respeito imposto pelo casamento.
“Colocada a questão nesses termos, parece não haver a mínima dúvida de que o mesmo ato ilícito que configurou infração grave dos deveres conjugais posto como fundamento para a separação judicial contenciosa com causa culposa, presta-se igualmente para legitimar uma ação de indenização de direito comum por eventuais prejuízos que tenham resultado diretamente do ato ilícito para o cônjuge afrontado” (CAHALI, 1999: 669).
4. CONCLUSÃO
A partir deste estudo é possível se chegar a determinadas afirmações acerca do tema:
1 – Nosso ordenamento obriga aquele que causar dano a outrem a repará-lo. Os pressupostos legais para a configuração da responsabilidade civil são o ato ilícito (doloso ou culposo), o nexo causal e o dano .
2 – A doutrina classifica como aquiliana a responsabilidade decorrente de lei e contratual a decorrente de obrigações livremente assumidas .
2 - O Código Civil Brasileiro enumera diversos deveres legais inerentes ao casamento, os quais têm observância obrigatória entre os cônjuges, sob pena de se cometer prática ilícita na esfera civil .
3 – Nosso ordenamento abre margem para o surgimento do dever de indenizar quando do descumprimento de qualquer dos deveres dos cônjuges na constância do matrimônio .
4 – A jurisprudência tem se mostrado muito tímida no acolhimento da responsabilidade civil decorrente do matrimônio .
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2º edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. 4ª edição, São Paulo: Malheiros, 2002.
FUIZA, Ricardo (Coord.); DINIZ, Maria Helena; SILVA, Regina Beatrriz Tavares da, et al. Novo código civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7ª edição, São Paulo: Saraiva, 2002.
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil - parte geral. 30a edição, São Paulo: Saraiva, 2000, v. 1.
________. Direito civil – Responsabilidade Civil. 30a edição, São Paulo: Saraiva, 2000, v. 4.
STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e Jurisprudência. 4ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – direito de família. 3ª edição, São Paulo: Atlas, 2003, v. 6.
(*) Aluno do 4º Ano de Direito da Universidade Federal de Uberlândia/MG.
1. INTRODUÇÃO 2
2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL 3
2.1. RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO 3
2.1.1. Pressupostos da responsabilidade civil 3
3. RESPONSABILIDADE CIVIL NA SEPARAÇÃO E NO DIVÓRCIO 6
3.1. DOS DEVERES DO CASAMENTO 6
3.2. DO CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO 8
4. CONCLUSÃO 11
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 11
1. INTRODUÇÃO
Desde 1977 não há mais no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da indissolubilidade do casamento. Findo o affectio maritalis, não há razões para que continue a viger o regime jurídico do matrimônio.
Ocorre que durante a vigência do mesmo, os cônjuges hão de observar os deveres legais impostos, sob pena de verem caracterizada sua responsabilidade civil. Esse é o objeto do estudo.
Inicialmente analisaremos de forma geral o dever de indenizar presente em nosso ordenamento, bem como seus pressupostos e requisitos.
Em seguida partiremos para uma descrição dos deveres legais intrínsecos ao matrimônio.
Finalmente, verificaremos a possibilidade do surgimento do dever de indenizar em virtude do rompimento do vínculo matrimonial, e, por derradeiro, alguns arestos jurisprudenciais.
2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1. RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO
O Direito Brasileiro, assim como a grande parte da legislação dos demais países, no que se refere ao dever de indenizar, adotou o tradicional princípio do in Lex Aquilia et levissima culpa venit, segundo o qual aquele que causa dano a outrem tem o dever de repara-lo.
A partir deste princípio pode-se conceituar a responsabilidade civil como dever que se impõe a qualquer um de indenizar o prejuízo que causara a outrem.
Tal princípio encontra-se normatizado em nosso ordenamento vigente, precisamente no art. 927 do Código Civil, senão vejamos:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Dessume-se do artigo supracitado que a configuração do ato ilícito gera o dever de indenizar.
2.1.1. Pressupostos da responsabilidade civil
Uma vez que demonstrada a necessidade abstrata de reparação de danos causados a terceiros, partiremos para um estudo dos requisitos necessários para configuração da responsabilidade civil.
Reportamo-nos novamente ao Código Civil:“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Nos dizeres da Maria Helena Diniz, “ato ilícito é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano patrimonial ou moral a outrem, criando o dever de repara-lo”(DINIZ, 2003:184). Concebe-se ato ilícito, portanto, como aquele que vai de encontro ao Direito vigente.
Estando todo ato ilícito que causa dano sujeito à indenização, extraímos do artigo citado os requisitos essenciais para a caracterização do mesmo, quais sejam, ação ou omissão do agente (culposa ou dolosa), o nexo causal entre o ato do agente e o dano, e, finalmente, o dano.
A ação ou omissão do agente, como primeiro requisito caracterizador da responsabilidade civil é o fato que origina o dever de indenizar. Nos termos do ordenamento, ele pode se dar por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia.
O agente tem que indenizar porque agiu da maneira que não devia agir ou porque deixou de agir quando o devia fazê-lo.
Não apenas a infração à lei gera o dever de indenizar, mas o abuso de direito e a infração contratual também geram tais conseqüências, conforme se depreende do art. 187 do Código Civil:
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
Nesse passo, a conduta consnoante com a lei pode vir a gerar dever de indenizar quando caracterizado o abuso de direito.
Parte da doutrina fala, pois, em dois tipos de responsabilidade. A contratual, porque decorrente de infração a dever estabelecido contratualmente e a aquiliana, quando há infração de dever imposto por lei.
No que se refere ao elemento subjetivo, a ação ou omissão se caracteriza quando há culpa ou dolo do agente.
Na conduta dolosa, o agente “desejava causar dano e seu comportamento realmente o causou. Em caso de culpa, por outro lado, o gesto do agente não visava causar prejuízo à vítima, mas de sua atitude negligente, de sua imprudência ou imperícia resultou um dano para ela” (RODRIGUES,2000:16).
O nosso ordenamento positivou as duas modalidades de culpa possíveis, quais sejam, a negligência e a imperícia, não dando margem a qualquer discussão acerca da amplitude do termo culpa, o que é objeto de inúmeras divergências no direito estrangeiro.
Como afirma Sílvio Rodrigues, “a aferição de negligência ou imprudência se faz comparando o comportamento do agente causador do dano com o de um homem médio, normal, tomado como padrão” (RODRIGUES,2000:16). O ilustre doutrinador ressalta ainda que tal espécie de culpa não é suficientemente robusta para que se proceda a uma condenação penal, mas é suficiente para que se possibilite a configuração da responsabilidade civil, o que não se deve confundir.
Insta salientar, outrossim, que o ordenamento prevê a obrigação de indenizar em alguns casos mesmo estando ausentes os elementos subjetivos supracitados. Trata-se da responsabilidade objetiva, onde o dever de indenizar surge sempre que for configurada a relação de causalidade entre o dano causado e a conduta do agente, independente de culpa ou dolo do agente. A responsabilidade do empregador por danos causados ao empregado é exemplo disso.
A ação (ou omissão) ensejadora de reparação pode se praticada pelo próprio agente ou por terceiros e coisas que estejam sob sua responsabilidade. Assim, não apenas os atos praticados pelo sujeito terão que ser indenizados, mas por exemplo, os atos praticados por menores que estejam sob a sua responsabilidade.
O nexo causal é o elo que liga conduta do agente ao dano, ou seja, a dedução lógica de que o dano foi causado pela conduta do agente. “Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo da vítima seja resultado desse ato, sem o quê a responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato” (FILHO, 2002:66).
Deve-se atentar aqui, para as causas excludentes do nexo causal, como o comportamento da vítima, o caso fortuito ou força maior, o fato de terceiro e a cláusula de não indenizar. Nesses casos não há dever de indenizar, conforme previsto pela nossa lei. Mantendo-se o objeto da pesquisa, não iremos nos prender na análise pormenorizada de tais causas.
O dano, terceiro elemento, não é nada mais que o prejuízo causado a alguém, que deverá ser devidamente comprovado, bem como sua dimensão.
São indenizáveis tanto os danos materiais quanto os da ordem moral ocorridos, conforme expresso agora em lei. Os primeiros são concebidos como todos os danos patrimoniais, ao passo que a segunda espécie, engloba toda ofensa à dignidade da pessoa humana, constitucionalmente garantida (FILHO, 2002:195).
3. RESPONSABILIDADE CIVIL NA SEPARAÇÃO E NO DIVÓRCIO
3.1. DOS DEVERES DO CASAMENTO
O Novo Código Civil Brasileiro, em vigor desde 11 de Janeiro de 2003 estipula os deveres dos cônjuges no casamento, nos seguintes termos:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.
O dever de fidelidade constante do inc. I diz respeito à confiança mútua entre os cônjuges no que se refere a relacionamentos afetivos, decorrente do princípio da monogamia, eleito por nossa sociedade.
A fidelidade pode ser conceituada como “lealdade, sob o aspecto físico e moral, de um dos cônjuges para com o outro, quanto à manutenção de relações que visem satisfazer o instinto sexual dentro da sociedade conjugal”(SILVA,2003: 1365). Sem mais delonga, trata-se do dever já constante dos 10 mandamentos, o de não trair.
A traição, no âmbito do nosso ordenamento, constitui ilícito civil e penal, embora haja forte tendência em suprimi-la da esfera criminal.
A vida em comum estipulada pelo inciso II refere-se ao dever dos cônjuges de terem planos em comum, ou seja, de viverem juntos de forma ampla. Não necessariamente precisam os mesmo viver sobre o mesmo teto, mas viverem juntos. Torna-se cada dia mais comum em nossa sociedade casais que pelos mais diversos motivos vivem em casas e até mesmo em cidades separadas.
Silvio de Salvo Venosa afirma que nesse eufemismo “está a compreensão do débito conjugal, a satisfação recíproca das necessidades sexuais” (VENOSA, 2003: 157).
A mútua assistência é dever consagrado tradicionalmente pela igreja. Nas palavras de Regina Beatriz Tavares da Silva:
A mútua assistência tem duplo conteúdo: material e imaterial. No aspecto material, traduz-se no auxílio econômico necessário à subsistência dos cônjuges. No aspecto imaterial consubstancia-se na proteção dos direitos de personalidade do cônjuge, dentre os quais se destacam a vida, a integridade física e psíquica, a honra e a liberdade. Desse modo, configuram descumprimento quanto a esse dever a recusa ao fornecimento de meios materiais à subsistência do consorte e também, por exemplo, a ausência de proteção ao cônjuge doente ou idoso, a falta de consolo quando do falecimento de um ente querido do consorte, a ausência de defesa em suas adversidades com terceiros (SILVA, 2003: 1365).
O inciso IV refere-se aos deveres decorrentes da filiação. Incumbe igualmente aos cônjuges o dever de sustento material e moral à prole. “A omissão desse dever terá implicações de caráter civil, como a imposição de prestar alimentos, e de caráter penal, podendo caracterizar crimes de abandono material e intelectual (art. 244 e 246 do Código Penal)” (VENOSA, 2003: 159).
Por fim, o dever de mútuo respeito e consideração decorre do princípio da afetividade que deve haver entre os cônjuges. Trata-se de norma em branco que não era expressa no Código Civil de 1916. É norma ampla, que deve ser preenchida. Assim, o desrespeito a qualquer dos direitos da personalidade configuram ausência de respeito para com o parceiro.
O Novo Código Civil, em sua parte geral, inspirado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana trata de tais direitos da personalidade. São direitos subjetivos indisponíveis como a vida, a integridade, a liberdade, a honra, a sociabilidade, a imagem, a privacidade, etc.
Todos os deveres supramencionados, relacionados nos incisos do art. 1566, diga-se pleonasticamente, são deveres legais, a que se sujeitam todos que se ligam por laços matrimoniais, não sendo possível se desvencilhar dos mesmos.
Conforme demonstrado no item anterior, aquele que infringe dever legal comete ilícito. Logo, o
descumprimento de qualquer um dos deveres explicitados, na constância do casamento, ao ferir a ordem vigente,configura ilícito civil.
Nessa esteira de entendimento, partindo-se do ilícito, e, existentes o dano e o nexo, nos termos de nosso ordenamento, há que se reparar o dano.
Acrescente-se que tal reparação é classificada como responsabilidade aquiliana, quando se atenta para a classificação doutrinária mencionada alhures, vez que decorre de dever imposto por lei.
3.2. DO CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO
A partir da análise sistemática que deve ser feita do ordenamento, não se pode negar a possibilidade de indenização decorrente do matrimônio em certos casos.
De fato o descumprimento de qualquer dos deveres decorrentes do casamento impostos por lei, configura ilícito civil. Uma vez comprovado o dano e o nexo causal surge, assim, o dever de indenizar.
Ressalte-se que o que dá ensejo à indenização não deve ser o fracasso da sociedade conjugal, mas o descumprimento de dever legal durante o a vigência da mesma.
A simples vontade de um dos cônjuges de se separar por qualquer motivo: por ter se apaixonado por outra pessoa, por desejar viver sozinha, enfim, qualquer motivo aos quais todos estão sujeitos, não pode ensejar indenização, vez que vivemos numa sociedade livre onde ninguém é obrigado a conviver com quem quer que seja.
O mesmo ato ilícito pode ter duas conseqüências. O cônjuge que não descumpriu o dever legal pode pleitear a separação judicial litigiosa e pode pleitear indenização pelo ato do outro cônjuge. São pleitos absolutamente diversos.
Talvez o maior temor dos pretórios no reconhecimento do direito referido seja que a indenização se torne panacéia para todos os males, servindo de instrumento de infinitas lides que não passem, na verdade, de ações de vingança entre ex-cônjuges.
Assim decidiu o TJRS: As sevícias, a injúria grave e o desfazer do vínculo conjugal, como motivos e efeito, podem gorar danos, objetivos e subjetivos, materiais e morais. Ao juízo de indenizabilidade, é insuficiente nos ‘delitos civis’ a autoridade da sentença cível, a exigir, ainda no processo de conhecimento, o evidenciador das dimensões físicas das sevícias, das projeções aviltantes das injúrias na consideração do grupo social, e não apenas introspectivas, e dos abalos morais psíquicos provados pela separação judicial decretada. Enfim, sem prova do dano, descabe indenização (CAHALI, 1999: 666).
Não se quer que o simples descumprimento da obrigação conjugal gere indenização. Entretanto, comprovado o dano, não há óbices para o surgimento da obrigação de reparar.
Yussef Said Cahali cita o Des. Athos Carneiro, voto vencido do acórdão supra, que se reporta à legislação francesa que preconiza: “Independentemente de todas as outras reparações devidas pelo esposo contra qual o divórcio foi pronunciado, os juízes poderão conceder ao cônjuge que obteve o divórcio perdas e danos pelo prejuízo material ou moral a ele causado pela dissolução do casamento” (CAHALI, 1999: 667).
“Com freqüência, muitas situações de rompimento da vida conjugal por culpa, adultério, bigamia, ofensas físicas abandono moral e material, alcoolismo, etc. ocasionam dano moral ao cônjuge inocente, abrindo margem à pretensão de indenização nos termos do art. 186 (antigo art. 159), não havendo necessidade de norma específica para tal.” (VENOSA, 2003: 234).
Os deveres legais decorrentes do casamento devem ser observados enquanto subsistir o mesmo.
Aquele que falta com respeito à mulher, caso lhe cause dano deverá indenizá-la. Existem “limites que devem ser observados na prestação do débito conjugal, configurando como ato ilícito o assédio à esposa para a prática de atos sexuais anômalos, a se permitir a ocorrência de atentado ao pudor ou ofensa à honra da mulher” (CAHALI, 1999: 664).
O fato de existir sentença penal condenatória condenando o marido a crime contra honra da mulher, comprova cristalinamente o descumprimento do dever de respeito imposto pelo art. 1566, inciso V, do Código Civil Brasileiro.
No mesmo sentido, a prática de infidelidade é ilícito civil, nos termos do inciso I do mesmo artigo. Ora, por que seria injusta a compensação por meio de obrigação pecuniária da mulher que teve sua moral visivelmente abalada pelo marido no qual confiava e que manteve, na constância do casamento, inúmeros relacionamentos extraconjugais desconhecidos por esta? O direito brasileiro apenas admite a sociedade conjugal monogâmica, impedindo que os cônjuges mantenham relacionamentos outros.
A traição pura não deve sempre ser recompensada com indenização, mas, nos casos em que ocorra na constância do casamento e traga danos ao outro cônjuge deve ser reparada.
Cite-se outros exemplos dados por Luiz Felipe Haddad (CAHALI, 1999: 664), como o marido que espanca a mulher ou a mulher que espalha perante a sociedade que o esposo é impotente ou que determinado filho não é seu. É lógico que, em casos como os de espancamento, caberá processo criminal parar que o fato seja apurado, mas todos são casos de descumprimento do dever de respeito imposto pelo casamento.
“Colocada a questão nesses termos, parece não haver a mínima dúvida de que o mesmo ato ilícito que configurou infração grave dos deveres conjugais posto como fundamento para a separação judicial contenciosa com causa culposa, presta-se igualmente para legitimar uma ação de indenização de direito comum por eventuais prejuízos que tenham resultado diretamente do ato ilícito para o cônjuge afrontado” (CAHALI, 1999: 669).
4. CONCLUSÃO
A partir deste estudo é possível se chegar a determinadas afirmações acerca do tema:
1 – Nosso ordenamento obriga aquele que causar dano a outrem a repará-lo. Os pressupostos legais para a configuração da responsabilidade civil são o ato ilícito (doloso ou culposo), o nexo causal e o dano .
2 – A doutrina classifica como aquiliana a responsabilidade decorrente de lei e contratual a decorrente de obrigações livremente assumidas .
2 - O Código Civil Brasileiro enumera diversos deveres legais inerentes ao casamento, os quais têm observância obrigatória entre os cônjuges, sob pena de se cometer prática ilícita na esfera civil .
3 – Nosso ordenamento abre margem para o surgimento do dever de indenizar quando do descumprimento de qualquer dos deveres dos cônjuges na constância do matrimônio .
4 – A jurisprudência tem se mostrado muito tímida no acolhimento da responsabilidade civil decorrente do matrimônio .
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2º edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. 4ª edição, São Paulo: Malheiros, 2002.
FUIZA, Ricardo (Coord.); DINIZ, Maria Helena; SILVA, Regina Beatrriz Tavares da, et al. Novo código civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7ª edição, São Paulo: Saraiva, 2002.
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil - parte geral. 30a edição, São Paulo: Saraiva, 2000, v. 1.
________. Direito civil – Responsabilidade Civil. 30a edição, São Paulo: Saraiva, 2000, v. 4.
STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e Jurisprudência. 4ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – direito de família. 3ª edição, São Paulo: Atlas, 2003, v. 6.
(*) Aluno do 4º Ano de Direito da Universidade Federal de Uberlândia/MG.
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