Mais uma vez, o Brasil está nas primeiras páginas dos noticiários ao redor do mundo. E dessa vez não se trata de mais um escândalo de corrupção, da instabilidade política ou dos problemas relacionados aos jogos olímpicos do Rio de Janeiro. O Brasil agora entrou para a estatística dos países onde se comete a barbárie dos estupros coletivos.

Ano passado, quatro adolescentes foram estupradas e jogadas de cima de um penhasco por cinco homens no Piauí. Em 2016, há poucas semanas, no mesmo Estado do Piauí, quatro adolescentes estupraram uma menina de 17 anos, que foi encontrada amarrada com a própria calcinha. E no Rio de Janeiro, uma menina foi violentada por mais de 30 homens. Esse último crime, tem chamado a atenção do mundo nos últimos dias.

Tivesse sido o crime praticado em Portugal, poder-se-ia estar diante de uma violação (prevista no art. 164º do Código Penal) ou de um abuso sexual de pessoa incapaz de resistência (art. 165º do Código Penal). Importa referir que, em Portugal, mesmo os atos sexuais consentidos – entre pessoas maiores e menores entre 14 e 16 anos – , poderão ser criminalizados, levando em consideração o que diz o art. 173º do CP. A violação ou abuso sexual de incapaz ainda cairia sob a égide da agravante enunciada no art. 177º, n. 4, tendo a pena aumentada em um terço, já que o crime foi cometido conjuntamente por mais de duas pessoas.

No Brasil, o art. 217-A do Código Penal indica que estará sujeito a pena de reclusão de oito a quinze anos, quem tiver mantido relações sexuais ou qualquer ato libidinoso com alguém que por qualquer causa não possa oferecer resistência. É o denominado estupro de vulnerável.

Depois que terminei a licenciatura há quase dez anos, nunca mais estudei Direito Penal, seja no Brasil, seja em Portugal. Desde então, tenho me dedicado exclusivamente a estudos dentro do Direito Civil. Mas não é necessário ser criminalista para saber que a autonomia sexual, quando a situação se dá em um cenário de usode drogas ou outras substâncias que possam alterar a consciência da vítima, não passa de um mito.Fosse no mundo do Direito Civil e dos negócios jurídicos, estar-se-ia diante de um negócio inválido por ausência de capacidade da parte.

A diferenciação de a vítima ter se colocado em uma condição de inconsciência total ou parcial (ter usado drogas voluntariamente) ou ter sido colocada em tal cenário (ter sido induzida ou coagida a usar ou ter usado sem saber – drogas jogadas em bebidas, por exemplo), não parece ter qualquer relevância para a configuração de crime, seja em Portugal, seja no Brasil.

Essa diferenciação só relevará para determinar o tipo, ou seja, se haveria crime de violação (se os agentes a houvessem drogado) ou abuso de incapaz (se ela mesmo se tivesse drogado). Certamente, há nuances a serem consideradas nesse sentido, se tivesse sido o crime cometido em Portugal, mas não há qualquer dúvidas de que o crime estaria configurado. No Brasil, não há qualquer sombra de dúvidas de que se tratou de estupro de incapaz. O estado de torpor da menina no vídeo que foi difundido pelos acusados (o que, por si só, já configura mais crimes) é manifesto.

A sociedade em geral (e até mesmo juristas e a polícia), como se viu no caso brasileiro, tende a ter alguma dificuldade de encaixar no rótulo de vítima a pessoa usuária de drogas ou com uma vida sexual pouco ortodoxa. Esse preconceito termina por se revelar em comportamentos pouco técnicos por parte da polícia, como do delegado que – ao tomar o depoimento da vítima –questionou sobre o que ela fazia naquele local e sobre as suas práticas sexuais anteriores.

Esse desempenho inábil, de manifesta culpabilização da vítima, terminou por materializar uma revitimização da adolescente que, após ter sido coletivamente violada, viu aqueles que a deveriam proteger lhe imporem as vestes de culpada pela brutalidade que ela mesmo havia sofrido. A sociedade e parte da força policial parecia dizer em uníssono: “Quem procura, acha!”

Pode parecer estranho para os leitores portugueses, mas esse triste fato revela umretrocesso na nossa sociedade. Regressamos aos tempos da busca da “mulher honesta” (terminologia utilizado na legislação criminal durante muito tempo e abolido há alguns anos), para que lhe seja prestado auxílio, amparo e para que seus direitos sejam adequadamente tutelados.Nessa lógica, não é demais dizer que no Rio de Janeiro (e arrisco dizer que esse juízo seria aplicável em quase todo o Brasil) o direito à autodeterminação sexual de uma mulher casada, residente em Ipanema (para citar um bairro nobre conhecido por todos) e de uma adolescente, mãe solteira, residente em uma favela, não são iguais. A igualdade formal existe, mas a postura social e mormente da polícia, evidencia que nem todas são – pelo menos aos olhos dos cumpridores da lei – merecedoras de proteção legal ou genuínas vítimas de estupro.

A legislação sobre o estupro e crimes contra a autodeterminação sexual se encontra em uma área espinhosa que reflete uma gama de questões culturais, históricas e sociais complexas.Lembram a tal questão da “mulher honesta”? Durante muito, desse conceito, subjetivo, conservador e machista, dependia a culpabilização ou não de um agente que houvesse perpetrado um crime contra a autodeterminação sexual de uma mulher. Ainda que a expressão “mulher honesta” tenha sido extirpada do Código Penal, parece que a sua essência ainda resiste no mundo jurídico-criminal brasileiro.

A questão dos abusos sexuais talvez seja o único domínio em que os antecedentes – privados, familiares e sexuais – da vítima são conferidos com maior minúcia e desconfiança do que dos acusados. Não só há uma “cultura do estupro” no Brasil, como assiste-se a uma hostilidade política e judicial às vítimas desse tipo de crime. E isso precisa acabar, se quisermos nos tornar um país minimamente civilizado.

Tivesse o delegado se centrado em uma questão puramente técnica e jurídica, o consentimento, teria se poupado de passar o papel de machista e misógino. Qualquer pessoa – sejam aqueles 33 homens ou quaisquer outras – que resolver manter relações sexuais com outra pessoa sob a influência de drogas, deve estar ciente de que ninguém é capaz de prestar consentimento em estado de letargia, torpor ou inconsciência por uso dessas substâncias.

Qualquer consentimento que eventualmente tenha sido prestado é inválido. Portanto, diante da presença de alucinógenos ou fármacos que alterem a consciência no organismo de uma pessoa, estar-se-á diante de um estupro de incapaz, sendo dispensável qualquer investigação ou devassa da vida sexual da vítima. O comportamento sexual e valorações morais sobre a vida particular da pessoa são absolutamente dispensáveis. Tampouco há necessidade de se buscar ferimentos ou evidências físicas de resistência por parte da vítima.

A tônica deve se voltar para a autonomia vontade: de quem cometeu o crime e de quem foi vítima. Quem mantem relações sexuais, fisicamente forçadas ou não, com uma pessoa sob a influência de estupefacientes tem a livre e esclarecida consciência de que está com uma pessoa incapaz de exprimir a sua vontade. O dolo está presente a partir do momento em que o indivíduo assume esse risco.

A outro giro, não havendo consciência parcial ou absoluta por parte da vítima, que se encontra com seu estado mental alterado, não há consentimento. Mesmo que tenha existido uma eventual aquiescência por parte dela, o consentimento é ineficaz. Nesse caso, não há que se falar em consentimento expresso ou tácito, porque lhe falta capacidade.

Temos de nos concentrar no reconhecimento da dignidade humana de todas as pessoas, sem discriminações ou preconceitos de qualquer natureza. A investigação criminal, nesses casos, será mais ajustada se desviar-se do caminho da sindicância da vida particular da vítima e mover-se para a conduta dos acusados. Por fim, é imperioso relembrar que até que se mude a Constituição da República Federativa do Brasil, a lei é uma só para todos. Para as “belas, recatadas e do lar”, mas também para as “Capitus” e as “Genis” da vida.

Artigo originalmente punlicado em www.advogar.pt