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Técnicas de reprodução assistida e biodireito
Resumo: as técnicas de reprodução assistida são cada vez mais comuns e, dada sua complexidade, provocam discussões jurídicas das mais relevantes. Temas como direito sucessório, direito alimentar, direitos de personalidade, são a tônica da discussão, que aos poucos vêm sendo sedimentada na nossa doutrina.
Sumário: I. Biodireito e bioética; II. Paternidade, uma releitura do instituto; III. Paternidade presumida no novo Código Civil; III.1. A fecundação homóloga, concepção artificial homóloga e a inseminação heteróloga como formas de presunção de paternidade; IV. Qual o destino a ser dado a um embrião excedente, ou seja, embriões que, em razão do sucesso de tentativa biomédica antecedente, não serão transferidos para o útero materno?; V. Sigilo de informações; VI. Há relação de parentesco entre doador e concebido?; VII. O consentimento do cônjuge. VIII. A Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem e suas Implicações; IX. Considerações finais.
I. Biodireito e bioética.
A sociedade nunca experimentou em escala tão profunda avanços científicos tão marcantes. A tecnologia é a tônica em nosso cenário cotidiano; o desenvolvimento científico é contínuo e parece não ter limites! Alvos outrora inimagináveis tornaram-se relativamente banais.
Porém, esses avanços tecnológicos amiúde são contestados, pois não se sabe, de antemão, as conseqüências que disso advirão. De fato, essas conquistas são uma via de mão única, que não admitem retrocesso. Uma vez galgado um estágio, não há mais como voltar atrás.
Aldous Huxley, em seu “Admirável Mundo Novo”, já antevia essas modificações. As conquistas que antes eram utopia ou ficção hoje são realidades, trazendo sim benefícios, mas também riscos.
Esses avanços tecnológicos atingiram a saúde e a medicina. Biologia molecular, engenharia genética, alimentos transgênicos, testes de DNA, genoma terapêutico e reprodutivo, são realidades que estão às escâncaras, trazendo consigo as discussões ético-jurídicas em torno destas. De fato, as questões éticas tomaram de assalto esses avanços e reclamaram a posição de paradigma para as decisões sobre o desenvolvimento das ciências humanas, quando estivessem envolvidas questões da vida. Daí a expressão bioética, ou ética da vida.
Desde que o homem tocou a natureza, assumiu a obrigação de geri-la sem provocar catástrofes. Para isto, criaram-se balizamentos éticos para esses desenvolvimentos, cuja ciência auto-entitulou-se de bioética, expressão que surgiu pela primeira vez em 1971 no título da obra de Van Rens Selaer Potter (Bioethics: bridge to the future, Prenctice Hall, Englewood Clifs, New York) , considerando-a como ciência da sobrevivência.
Conforme Maria Helena Diniz , o conceito atual de bioética é um tanto modificado, devendo ser interpretado como o estudo sistemático da conduta humana no campo das ciências da vida e da saúde, enquanto examinada à luz dos valores e princípios morais. A bioética seria, assim, uma resposta da ética às novas situações oriundas da ciência no âmbito da saúde e da vida.
A bioética, enquanto ciência, possui seus princípios básicos , entre os quais se destacam o princípio da autonomia da vontade , o da benificência e o princípio da Justiça . Todavia, de todos, viceja como paradigma maior o princípio da dignidade da pessoa humana, de difícil conceituação e definição, mas de compreensão vivencial.
Vaclav Havel , dramaturgo e estadista tcheco, enfatiza a dignidade humana como elemento diferenciador em relação às demais espécies; literalmente:
"Tomemos o conceito de dignidade humana. Ele permeia todos os direitos humanos fundamentais e os documentos relativos aos direitos humanos. Para nós, isso é tão natural que achamos que nem sequer faz sentido indagar o que realmente significa a dignidade humana, ou por que a humanidade deveria possuí-la, nem tampouco nos indagamos por que razão faz sentido que todos nós a reconheçamos uns nos outros e uns para os outros.
As raízes mais profundas do que chamamos direitos humanos se encontram além e acima de nós, em algum lugar mais profundo do que o mundo dos contratos e acordos humanos. Elas têm sua origem no âmbito metafísico.
Embora muitos não se dêem conta disso, os seres humanos - as únicas criaturas totalmente conscientes de seu próprio ser e da mortalidade, que enxergam aquilo que as cerca como um mundo e mantêm uma relação interna com esse mundo - derivam dignidade, além de responsabilidade, do mundo como um todo; ou seja, daquilo no qual identificam o tema central do mundo, sua espinha dorsal, sua ordem, sua direção, sua essência, sua alma - chame-o como quiser. Os cristãos formulam a questão em termos simples: o homem foi colocado no mundo à imagem de Deus".
A prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana significa o reconhecimento de que o Estado existe em função da pessoa humana, e não o contrário. O homem constitui finalidade precípua, e não é mero meio da atividade estatal.
E quando se fala em Estado, logo nos surge à mente a figura do Direito, pois são institutos que andam de mãos dadas.
Nesse desdobramento surge o biodireito, que se preocupa em apresentar os indicativos teóricos e os subsídios da experiência universal para a elaboração da melhor legislação sobre as novas técnicas científicas, com vistas, em última instância, à salvaguarda da dignidade humana.
E enquanto não emerge “essa nova lei de salvaguarda da dignidade da pessoa humana”, é do destino do biodireito influenciar o traçado de uma hermenêutica jurídica de promoção da vida, atribuição que prescinde, inclusive, do advento de uma nova lei.”
Com esses apontamentos principais e evidentemente tangenciais, elegemos como tema para a discussão que ora se opera as técnicas de reprodução assistida e suas conseqüências jurídicas. Uma, dentre as múltiplas facetas da bioética e do biodireito.
II. Paternidade. Uma releitura do instituto.
Houve um tempo em que se dizia que mãe era aquela que dava à luz, enquanto pai era aquele teria fecundado essa mãe, mediante uma relação sexual. Isso foi, realmente, um paradigma, a ponto dos romanos pregarem que “mater semper certa est” , reconhecendo, contudo, que “pater semper incertus est”.
Concebia-se a paternidade apenas do ponto de vista estritamente biológico. Pai e mãe seriam aqueles que contribuíssem com o material genético para a fecundação do filho. Nessa comunidade de sangue, o “pai de sangue” explica o sentido da paternidade.
Surgiu, entretanto, nova postura, pregando a paternidade como sendo aquela construída por intermédio de uma relação paterno-filial, “uma verdade sócio afetiva” , aquela que não é biológica. Os traços estritamente biológicos perderam, assim, o arauto de suma importância. Para muitos, inclusive, a paternidade sócio-afetiva é mais importante que a biológica , havendo defensores da tese da possibilidade da investigação de paternidade sócio-afetiva. Neste sentido Belmiro Pedro Welter , que citando outros autores, professa:
“Comungamos com o mais moderno e recente pensamento jurisprudencial, isto é, de que é viável o ingresso de ação de investigação de paternidade (e não de adoção), para o reconhecimento da perfilhação sócio-afetiva. Com efeito, de acordo com o artigo 349 do Código Civil, "na falta, ou defeito do termo de nascimento, provar-se-á a filiação legítima por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos" (o grifo é nosso).
MARIA HELENA DINIZ( 3) cita um exemplo que se encaixa no inciso II desse artigo, isto é, reconhecimento da filiação sociológica: "Se em companhia do casal, há muito tempo, vive um filho, ter-se-á, então, a posse do estado do filho e, nela baseada, a pessoa criada pelo casal poderá, apoiada em prova testemunhal, indicar em juízo o reconhecimento de sua filiação".
LUIZ EDSON FACHIN( 4) professa, com absoluta razão, o seguinte: "Ressente-se o Brasil de um necessário movimento de reforma legislativa que, partindo de um novo texto constitucional, possa organizar, no plano da legislação ordinária, um novo sistema de estabelecimento da filiação. Pai também é aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços de paternidade numa relação sócio-afetiva, aquele, enfim, que, além de emprestar o nome de família, o trata como sendo verdadeiramente seu filho perante o ambiente social. E no fundamento da posse de estado de filho é possível encontrar a verdadeira paternidade, que reside no serviço e no amor que na procriação. Esse sentido da paternidade faz eco no estabelecimento da filiação e, por isso, reproduzindo a modelar frase do Professor João Batista Villela, é possível dizer que, nesse contexto, há um nascimento fisiológico e, por assim dizer, um nascimento emocional".
Não se pode edificar diferença jurídica entre o filho biológico (de direito) e o filho de criação (de fato), pois, em ambos os casos, são reconhecidos como filhos, vivendo em ambiente familiar que os acolheu gerando a posse de estado e constituindo, conforme diz João Batista Villela, um nascimento emocional entre pais e filho. Não há diferença de criação, educação, destinação de carinho e amor entre os filhos sociológicos e biológicos, não se podendo arquitetar conceitos jurídicos desiguais em relação a quem vive em igualdade de condições, sob pena de revisitar a odiosa discriminação entre os filhos, o que seria, sem dúvida, inconstitucional.”
Portanto, a filiação não pode mais ser concebida do ponto de vista estritamente biológico, mas sim também por razões sociais e afetivas.
Contudo, além dessa paternidade biológica e da paternidade sócio-afetiva, existe uma terceira modalidade, denominada de paternidade jurídica ou presumida, a qual interessa à nossa discussão.
III. A paternidade presumida no Código Civil
Reza o artigo 1597, do Código Civil:
“Art. 1597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”
Aqui está a paternidade presumida, aquela que faz crer que alguém seja pai de outrem pelo fato de indícios e presunções levarem a esta conclusão. Na verdade, a redação deste artigo leva-nos a concluir que a preocupação maior do legislador não está no reconhecimento da paternidade, mas sim na preservação da instituição matrimonial, concebendo como filhos aqueles havidos na constância do casamento ou em situações correlatas. A normalidade das relações de vida faz indicar, no âmbito do casamento, que o marido deve ser o pai biológico dos filhos de sua cônjuge.
De todas as hipóteses alistadas pelo Código e transcritas acima, a nós ora nos importa a dos incisos “III” a “V”, sobre os quais deteremos atenção doravante.
III.1. A concepção homóloga, a inseminação artificial homóloga e a inseminação heteróloga como formas de presunção de paternidade .
O planejamento familiar é livre, cuja autonomia é, inclusive, ditame constitucional. Destarte, caso a natureza tolha um casal do privilégio de ter prole, estes poderão optar pela adoção de uma criança, sem que o Estado interfira nessa escolha.
No entanto, talvez o casal prefira ter um “filho de sangue”. E hoje, em face das novas técnicas de reprodução assistida, isso é perfeitamente possível em vários casos em que, pelos métodos convencionais, seria impraticável. Há, por exemplo, a denominada concepção artificial in vitro (ZIFT – Zibot Intra Fallopian Transfer), ou ectogênese, método pelo qual se retira óvulo da mulher para fecundá-lo numa proveta, valendo-se do sêmen do marido ou companheiro, para depois introduzir esse embrião in vitro no útero da mulher.
Por essa técnica, promove-se a fecundação “in vitro”, extracorporeamente, numa "placa de petri" ou num tubo de ensaio, sendo colhido previamente o material genético masculino e o material genético feminino, propiciando a fecundação e a formação do ovo, cuja introdução no útero da mulher dar-se-á após iniciada a divisão celular .
Além dessa técnica denominada “fecundação artificial in vitro”, existem, ainda, as técnicas denominadas GIFT (Gametha Intra Fallopian Transfer) ou inseminações artificiais, que se realizam pela fecundação in vivo, qual seja, a inoculação do sêmen na mulher, sem que haja qualquer manipulação externa de óvulo ou embrião.
Quanto ao que seja inseminação artificial, Reinaldo Pereira e Silva leciona:
“A inseminação artificial consiste em técnica de procriação assistida mediante a qual se deposita o material genético masculino diretamente na cavidade uterina da mulher, não através de um ato sexual normal, mas de maneira artificial. Trata-se de técnica indicada ao casal fértil com dificuldade de fecundar naturalmente, quer em razão de deficiências físicas (impotentia coeundi, ou seja, incapacidade de depositar o sêmen, por meio do ato sexual, no interior da vagina da mulher; má-formação congênita do aparelho genital externo, masculino ou feminino; ou diminuição do volume de espermatozóides [oligoespermia], ou de sua mobilidade [astenospermia], dentre outras), quer por força de perturbações psíquicas (infertilidade de origem psicogênica).
Contudo, pode ocorrer que o marido ou companheiro sejam inférteis. Nesse caso, recorre-se ao material genético de um terceiro homem, introduzindo-o na cavidade uterina da mulher. Essa é a técnica denominada de inseminação artificial heteróloga. Sobre ela, o mesmo Reinaldo Pereira e Silva atesta:
“A inseminação artificial heteróloga é a combinação da chamada terapia da infertilidade com o moderno método de eugenia positiva (a criação de seres humanos de pretensa qualidade superior através do recurso a material genético masculino selecionado). Também nesse contexto surgem os chamados "bancos de sêmen", para a conservação no tempo do material genético masculino. O primeiro "banco de sêmen" brasileiro encontra-se instalado no Hospital Albert Einstein, em São Paulo, desde o ano de 1993.”
O nosso Código Civil foi extremamente parcimonioso ao tratar das técnicas de reprodução assistida. Disse, laconicamente, que se presume pai aquele marido ou companheiro que consentir nesta forma de reprodução e sua esposa ou companheira.
Contudo, o manancial de discussões em torno do tema é muito mais amplo, sendo certo que nosso Código Civil não está preparado para resolvê-las.
Ademais, diga-se, a celeuma não é de cunho estritamente jurídico, posto que há ponderações filosóficas, sociológicas e mesmo religiosas diretamente ligadas à temática.
O Vaticano, por citar, através do documento denominado “Instrução sobre o respeito da vida humana nascente e a dignidade da procriação”, publicado em 1987, refutou a inseminação artificial heteróloga, recusando qualquer hipótese de fertilização in vitro, impondo, além disso, uma série de dificuldades para a inseminação artificial homóloga.
Já o Conselho Federal de Medicina brasileiro, através da Resolução 1.358/92, dispôs sobre estas técnicas, fazendo várias ponderações. Portanto, o campo médico nacional mostra-se atento ao tema, e já há mais de 10 anos tem interpretações próprias sobre a questão.
No campo religioso e médico já se têm posicionamentos, mas no mundo do direito ainda não houve legislação pertinente.
É sabido que o Direito é um fenômeno social. Todavia, o avanço legal nunca é pari passu ao avanço social. O Direito está sempre atrás. Neste diapasão, o mundo discute há mais de 20 anos essas técnicas, e nós ainda não possuímos legislação específica sobre o tema.
É bem verdade que tramita no Congresso o Projeto de Lei 90/99, que dispõe sobre as técnicas de reprodução assistida, pretendo disciplinar o assunto. Entretanto, por falta de interesse político, referido Projeto ainda não foi aprovado, nada obstante ter-se transcorrido 04 (quatro) anos de sua apresentação.
Todavia, ainda que com a edição desta ou de outra lei, não há como esgotar-se temática tão intrincada.
IV. Qual o destino a ser dado a um embrião excedente, ou seja, embriões que, em razão do sucesso de tentativa biomédica antecedente, não serão transferidos para o útero materno?
Explica Maria Helena Diniz :
“Via de regra, antes da fecundação, a mulher é submetida a tratamento hormonal, para ter uma superovulação, para que vários óvulos sejam fetilizados na proveta, implantando-se, porém, dos quinze liberados, no máximo quatro deles no útero”
Como visto, pelas técnicas de fecundação artificial, são produzidos em média 15 (quinze) embriões , sendo que no máximo 04 (quatro) serão utilizados. E o que fazer com o restante dos embriões? Esses embriões são vida, e como tais devem ser preservados?
Para a solução desta questão – se é que haverá solução! – deve-se primeiramente entender quando há o início da vida. Enquanto para alguns, que formam a chamada corrente concepcionista, a vida começa no exato momento da fecundação do óvulo pelo espermatozóide, para outros, que adotam a corrente nidacionista, a vida apenas irá surgir com a implantação desse óvulo no útero materno (momento conhecido como nidação).
Para os adpetos da teoria concepcionista, a existência do ser humano começa com a concepção, quando ele, desde já, ao receber carga genética de seus pais, passa a ter DNA próprio, tendo características específicas e diferenciadas. É, pois, um novo ser humano . Nesse sentido, não poderia haver o descarte dos embriões “excedentários”, devendo os mesmo ser mantidos em processo de criopreservação, até que um dia venham a ser utilizados, não obstante o lapso temporal que isto tenha.
A Resolução do CFM já citada é neste sentido, ao dispor:
“V - CRIOPRESERVAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES
1 - As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozóides, óvulos e pré-embriões.
2 - O número total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente ser criopreservado, não podendo ser descartado ou destruído.
3 - No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.”
No processo consulta nº 1698/96 PC/CFM/Nº 23/96, o Conselho Federal de Medicina foi ainda mais enfático, poderando, contudo, que o tema mereceria reflexões posteriores. Assim dispôs:
“EMENTA: A Resolução nº 1358/92, que adota as normas éticas para utilização das técnicas de reprodução assistida, proíbe o descarte ou destruição de pré-embriões criopreservados. Porém, necessário se faz que o CFM promova estudos com o objetivo de aprofundar estudos sobre a necessidade de atualização das referidas normas sobre este e outros questionamentos a respeito.”
Parece, então, que a posição do Conselho Federal de Medicina é proibir o descarte ou destruição
dos embriões criopreservados.
Tramita no Congresso o Projeto de Lei 90/99, que trata desta técnica, dispondo art. 15, § 3, que os beneficiários do tratamento podem optar pelo descarte dos embriões.
Também, pelo art. 15, § 5, o descarte será obrigatório passados mais de 02 (dois) anos da fecundação ou quando solicitado pelos beneficiários.
Esse projeto, inegavelmente, opta pela teoria da nidação, pela qual o embrião, por si só, não goza da proteção à vida extensível aos nascituros. Tanto é assim que o mesmo artigo 15, agora no § 1º, dispôs que “não se aplicam aos embriões originados “in vitro”, antes de sua introdução no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei”.
Essa postura vem fazer coro ao Enunciado 02, aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ, que assim dispôs: “sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2º do Código Civil não é sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio”.
A justificativa para esse tese decorre indisfarçavelmente do encontro realizado na Inglaterra, em 1977, onde cientistas decidiram que até o 14º dia de gestação o embrião não é ser humano, pois não está dotado de cintura neural e sistema nervoso. Vê-se-o como mera divisão celular, uma mistura de DNAs.
Portanto, em se vingando esse projeto de lei, será admitido o descarte de embriões transcorridos 02 (dois) anos da fecundação, abrindo-se possibilidade, inclusive, do manuseio destes embriões para as técnicas de genomas terapêuticos – mas isto é outra discussão...
V. Sigilo das Informações.
Nas técnicas de inseminação heteróloga, um terceiro doa seu sêmen para que a mulher venha a ser fecundada. Portanto, o material biológico não é do “pai presumido”, esposo ou companheiro da mulher fecundada, mas sim de um terceiro. Por conseguinte, em termos estritamente biológicos, o pai seria esse terceiro. Assim, no caso da fecundação heteróloga, pode o concebido buscar conhecer seu pai biológico? E o inverso é verdadeiro, podendo o pai buscar conhecer seu filho?
Fazendo uma incursão pelo direito comparado, Guilherme Calmon Nogueira da Gama prescreve:
“ Apesar do anonimato dos doadores ser a regra em praticamente todos os países que possuem legislação a respeito, atendendo aos interesses da criança ou do adolescente, a lei sueca exatamente não prevê o sigilo, o anonimato, tendo em vista a necessidade de prevenir doenças genéticas, além de permitir que a pessoa possa, com a maioridade, conhecer o genitor biológico. Na França, há a discussão a respeito do anonimato em três esferas: a) se é conveniente permitir à criança, fruto de reprodução heteróloga, a identificação de seu pai biológico, ou deve haver segredo da concepção por uma técnica de reprodução assistida; b) se tal identificação deve conduzir à criação de vínculo jurídico entre a criança e o doador do material genético; c) se, em casos excepcionais, pode ser levantado o segredo da identidade do doador, como por exemplo em casos de doenças hereditárias. Será que o sigilo deve ser absoluto ou relativo, permitindo o seu afastamento na eventualidade da pessoa concebida por meio de técnica de reprodução assistida pretender conhecer a sua ascendência genética, e tão-somente em relação a ela? Há direito à identidade genética, em havendo pais socioafetivos estabelecidos? Caso a resposta seja afirmativa, tendo sempre em mira o critério "the best interest of the child", necessariamente deve ficar afastado qualquer efeito jurídico no sentido de estabelecer direitos e deveres entre tais pessoas. Na Bélgica, no entanto, NATHALIE MASSAGER observa que inexiste qualquer disposição que impeça o estabelecimento da paternidade do doador, motivo pelo qual sugere uma urgente modificação nas regras em vigor em matéria de direito de filiação. O anonimato do doador de material genético deve realmente existir em matéria de reprodução assistida, mas não dentro de uma noção absoluta. No Direito europeu, mesmo em alguns países que seguem o sistema do Direito continental, filiando-se à tradição romana, há divergência de tratamento. Assim, há, em alguns textos normativos de países, previsão acerca de exceções ao anonimato, ora para prevenir ou curar doenças genéticas, ora para reconhecer o interesse da pessoa gerada por meio de reprodução assistida em conhecer a sua ascendência (identidade) biológica, mas sem qualquer atribuição de benefícios ou vantagens econômicas. Mas, na maior parte dos textos legislativos em vigor, nos países europeus, há a regra do anonimato. No caso brasileiro, apesar de qualquer regra expressa a respeito, em observância aos princípios, objetivos e fundamentos de Direito de Família, eventualmente o sigilo poderá ser afastado, cedendo lugar à proteção de interesses de maior relevância.
A fim de evitar esta polêmica, o Conselho Federal de Medicina decidiu que o sigilo em torno do nome dos doadores e receptores é obrigatório e que as informações sobre pacientes e doadores pertencem, exclusivamente, às clínicas ou centros que mantêm serviços de RA, in verbis:
"IV - Doação de gametas ou pré-embriões.
...........
1. Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice versa (grifo nosso).
2. Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador" (grifo nosso).”
Contudo, Lei 8.069, de 13/07/1.990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), estabelece o direito inarredável dos filhos e também dos pais de pleitearem o reconhecimento deste status. A propósito:
"Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação" (grifo nosso).
"Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça" (grifo nosso).
Destarte, em que pese o posicionamento do Conselho Federal de Medicina, a questão em torno do sigilo das informações pode tolher o concebido de conhecer seu pai biológico, ferindo de morte o disposto nos arts. 26 e 27, do ECA.
O direito de identificação da filiação biológica e a busca da gênese humana são direitos fundamentais, sendo impassíveis de restrições. Logo, há de prevalecer o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Justifica-se adicionalmente esse postura pelo fato de que os filhos devem ter acesso aos dados biológicos do doador para a descoberta de possível impedimento matrimonial, pois em se mantendo esse sigilo de forma absoluta, isso poderia redundar, futuramente, em relações incestuosas.
Sendo totalmente anônima a paternidade biológica, mantida sob a égide de um sigilo absoluto, nada impede que irmãos (filhos nascidos de material pertencente ao mesmo doador) ou mesmo o próprio doador e uma filha contraiam casamento por absoluta ignorância com relação as suas verdadeiras origens.
Dizem as instituições que se profissionalizaram no fornecimento de sêmen, que têm a cautela de expedir o produto para regiões distantes umas das outras, mas isto apenas reduz o risco, pois a mobilidade do homem no mundo de hoje é muito grande e, portanto, pode ocorrer que se perca o controle sobre a utilização do material genético.
O artigo 8º, do Projeto de Lei 90/99, dispõe ser sigilosa as informações “impedindo que doadores e beneficiários venham a conhecer reciprocamente suas identidades, e pelo sigilo das informações sobre a criança nascida a partir de material doado.” Contudo, ressalva-se no artigo os casos que a lei prever como passível a quebra destas informações, obrigando-se, inclusive, o estabelecimento responsável pelo emprego da Reprodução Assistida a fornecer as informações solicitadas, sendo que o parágrafo 1º, do mesmo artigo, impõe essa quebra quando a vida ou a saúde do concebido assim exigirem.
A nós, quer nos parecer que os artigos 8º e 9º deste Projeto de Lei apenas consagram a regra do sigilo das informações. Porém, o Estatuto da Criança e do Adolescente continua prevalente, e se a criança quiser investigar sua gênese, é-lhe lícito exigir, ainda que judicialmente, a quebra do sigilos das informações. Neste sentido os próprios artigos 18 e 19, do Projeto de Lei 90/99, que dispõem:
“Art. 18. A pessoa nascida a partir de gameta ou embrião doado ou por meio de gestação de substituição terá assegurado, se assim o desejar, o direito de conhecer a identidade do doador ou da mãe substituta, no momento em que completar sua maioridade civil.
Art. 19. A infração do disposto no parágrafo único do art. 2º desta Lei implicará a perda do direito ao pátrio poder, se este for reivindicado pelos doadores.”
VI. Há relação de parentesco entre doador e concebido?
Viu-se, é possível a investigação sobre quem é o doador do material genético. Mas uma vez descoberto este, haveria que se falar em relação de parentesco entre concebido e doador? Em caso de resposta positiva, estariam obrigados mutuamente à prestações alimentícias?
Conforme o projeto preliminar da União Européia “nenhuma relação de filiação poderá se estabelecer entre doadores de gametas e o filho concebido como resultado da procriação.”
Também o artigo 17, do Projeto de Lei 90/99, aduz que “os pais da criança serão os beneficiários” das técnicas de reprodução assistida, inclusive as heterólogas.
Comungamos dessa tese. Para nós, a paternidade estritamente biológica perdeu-se no tempo. Como visto alhures, hoje se fala em paternidade sócio-afetiva e mesmo na paternidade jurídica. Aliás, o próprio Código Civil contempla ser pai aquele que consentiu na inseminação heteróloga de sua mulher e companheira.
Guardadas as devidas proporções, haveria o mesmo que se opera com a adoção, a qual implica em desligamento de qualquer vínculo com o doador do material genético, salvo para fins matrimoniais.
Assim, temos que nas técnicas heterólogas, não há parentesco entre o doador do sêmen e o concebido, e por razão maior, não há que se falar em obrigação ou dever alimentar entre estes.
VII. O Consentimento do Cônjuge
Para que haja a paternidade jurídica oriunda da inseminação heteróloga, faz-se imprescindível o consentimento do cônjuge ou companheiro. Inclusive o Projeto de Lei o impõe como obrigatório, repetindo o disposto no Código Civil.
A doutrina costuma classificar essa técnica de inseminação sem o consentimento do parceiro de “adultério casto”, implicando em grave descumprimento dos deveres conjugais.
Logo, ainda que marido ou companheiro, não lhe será computada a paternidade do filho havido de sua mulher por técnica de inseminação heteróloga quando não houver seu consentimento, cabendo, inclusive, ação negatória de paternidade neste sentido, em que pese tal procedimento redundar num inegável prejuízo à criança concebida, que se verá a mercê de uma paternidade inexistente, pela igualmente impossibilidade de se estabelecer vínculo com o doador do material genético.
Outrossim, eventual consentimento poderá a qualquer momento ser revogado, desde que ainda não operada a fecundação.
Diferentemente é o caso da inseminação homóloga, posto que o embrião é fruto do sêmen do marido ou do companheiro. Aqui ter-se-ia, também guardadas as proporções, uma “gravidez indesejada”, da qual o pai não pode desvencilhar-se por alegar que não a quis.
VIII. A Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem e suas Implicações
Como visto, os embriões não descartados podem ser mantidos preservados em processo de criopreservação. Isto possibilita que após a morte do doador do sêmen possa haver a fecundação da mulher, gerando um filho de alguém que já esteja morto.
Isso, sem dúvida, tem grandes repercussões jurídicas, posto que, por exemplo, trará graves conturbações de direito sucessório. Atento a isto, o Código Civil dispôs, no artigo 1798:
“Art. 1798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.”
Assim, o embrião fecundado post mortem não teria direito sucessório algum, pois não é pessoa concebida e muito menos pessoa nascida. Exceção faz o Código Civil no tocante ao embrião ainda não fecundado, cujo pai doador saiba de sua existência, e mediante testamento lhe dê o status de sucessor. Nesse sentido o artigo 1799, I, que prevê:
“Art. 1799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;”
Portanto, aparentemente, apenas pela via testamentária o concepturo poderia ser herdeiro nos casos de inseminação homóloga ou mesmo heteróloga, post mortem.
Contudo, se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.
Porém, José Luiz Gavião de Almeida vê a possibilidade do embrião ser herdeiro mesmo nas sucessões legítimas. Segundo esse autor, quando o legislador atual tratou do tema, apenas quis repetir o contido no Código antigo, beneficiando o concepturo apenas na sucessão testamentária porque era impossível, com os conhecimentos de então, imaginar-se que um morto pudesse ter filhos. Entretanto, “hoje a possibilidade existe”. E arremata:
“E reconhecendo o legislador efeitos pessoais ao concepturo (relação de filiação), não se justifica o plurido de afastar os efeitos patrimoniais, especialmente o hereditário. Essa sistemática é reminescência do antigo tratamento dado aos filhos, que eram diferenciados conforme a chancela que lhes era aposta no nascimento. Nem todos os ilegítimos ficavam sem direitos sucessórios. Mas os privados desse direito também não nascia relação de filiação.
Agora, quando a lei garante o vínculo, não se justifica privar o infante de legitimação para recolher a herança. Isso mais se justifica quando o testamentário tem aptidão para ser herdeiro.
Em que pese a engenhosidade da solução encontrada, cremos que o concepturo somente terá direito sucessório se houver cláusula testamentária neste sentido, e desde que venha a ser concebido no interregno de 02 (dois) anos, ou em outro de menor prazo indicado pelo testador.
E se houver cláusula testamentária dispondo sobre isso, deverá operar-se a reserva do patrimônio hereditário, nomeando-se curador, esperando-se o transcurso do prazo legal ou convencional, findo o qual sem que tenha havido a concepção, os demais herdeiros serão chamados a partilhar o quinhão reservado ao concepturo.
O Projeto de Lei 90/99 parece excluir a possibilidade da fecundação post mortem. O artigo 15, § 5º, impõe como “obrigatório o descarte de gametas e embriões nos casos conhecidos de falecimento de doadores ou depositantes (inciso V) e no caso de falecimento de pelo menos uma das pessoas que originaram embriões preservados (inciso VI).”
Inclusive diz ser crime utilizar gametas ou embriões de doadores ou depositantes sabidamente falecidos, cominando com pena de detenção, de dois a seis meses, ou multa o infrator.
No caso de burla deste dispositivo, havendo a fecundação post mortem, o artigo 20 prevê que “a criança não se beneficiará de efeitos patrimoniais e sucessórios em relação ao falecido.”
Destarte, o Projeto de Lei parece vedar essa tipo de inseminação, seguindo os modelos adotados na Alemanha e na Suécia, que igualmente o impedem .
IX. Considerações Finais
O assunto é tormentoso e não se esgota apenas sob o enfoque jurídico. Deveras, não deve ser o Direito o detentor da última palavra. Este, enquanto ramo de ciência social, apenas contribui. Há de se dar ouvidos à sociologia, à psicologia e também à bioética.
Ademais, o fato de haver um projeto de lei com possibilidade de ser convertida em legislação vigente não deve acomodar o pesquisador. Leis são imperfeitas e, mesmo quando eficientes, tornam-se obsoletas.
Deste modo, a discussão sobre as formas de reprodução assistida deve ser constante e cada vez mais aprofundada, sobretudo na medida em que a experiência prática revelar os desdobramentos e as conseqüências destas técnicas.
Sumário: I. Biodireito e bioética; II. Paternidade, uma releitura do instituto; III. Paternidade presumida no novo Código Civil; III.1. A fecundação homóloga, concepção artificial homóloga e a inseminação heteróloga como formas de presunção de paternidade; IV. Qual o destino a ser dado a um embrião excedente, ou seja, embriões que, em razão do sucesso de tentativa biomédica antecedente, não serão transferidos para o útero materno?; V. Sigilo de informações; VI. Há relação de parentesco entre doador e concebido?; VII. O consentimento do cônjuge. VIII. A Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem e suas Implicações; IX. Considerações finais.
I. Biodireito e bioética.
A sociedade nunca experimentou em escala tão profunda avanços científicos tão marcantes. A tecnologia é a tônica em nosso cenário cotidiano; o desenvolvimento científico é contínuo e parece não ter limites! Alvos outrora inimagináveis tornaram-se relativamente banais.
Porém, esses avanços tecnológicos amiúde são contestados, pois não se sabe, de antemão, as conseqüências que disso advirão. De fato, essas conquistas são uma via de mão única, que não admitem retrocesso. Uma vez galgado um estágio, não há mais como voltar atrás.
Aldous Huxley, em seu “Admirável Mundo Novo”, já antevia essas modificações. As conquistas que antes eram utopia ou ficção hoje são realidades, trazendo sim benefícios, mas também riscos.
Esses avanços tecnológicos atingiram a saúde e a medicina. Biologia molecular, engenharia genética, alimentos transgênicos, testes de DNA, genoma terapêutico e reprodutivo, são realidades que estão às escâncaras, trazendo consigo as discussões ético-jurídicas em torno destas. De fato, as questões éticas tomaram de assalto esses avanços e reclamaram a posição de paradigma para as decisões sobre o desenvolvimento das ciências humanas, quando estivessem envolvidas questões da vida. Daí a expressão bioética, ou ética da vida.
Desde que o homem tocou a natureza, assumiu a obrigação de geri-la sem provocar catástrofes. Para isto, criaram-se balizamentos éticos para esses desenvolvimentos, cuja ciência auto-entitulou-se de bioética, expressão que surgiu pela primeira vez em 1971 no título da obra de Van Rens Selaer Potter (Bioethics: bridge to the future, Prenctice Hall, Englewood Clifs, New York) , considerando-a como ciência da sobrevivência.
Conforme Maria Helena Diniz , o conceito atual de bioética é um tanto modificado, devendo ser interpretado como o estudo sistemático da conduta humana no campo das ciências da vida e da saúde, enquanto examinada à luz dos valores e princípios morais. A bioética seria, assim, uma resposta da ética às novas situações oriundas da ciência no âmbito da saúde e da vida.
A bioética, enquanto ciência, possui seus princípios básicos , entre os quais se destacam o princípio da autonomia da vontade , o da benificência e o princípio da Justiça . Todavia, de todos, viceja como paradigma maior o princípio da dignidade da pessoa humana, de difícil conceituação e definição, mas de compreensão vivencial.
Vaclav Havel , dramaturgo e estadista tcheco, enfatiza a dignidade humana como elemento diferenciador em relação às demais espécies; literalmente:
"Tomemos o conceito de dignidade humana. Ele permeia todos os direitos humanos fundamentais e os documentos relativos aos direitos humanos. Para nós, isso é tão natural que achamos que nem sequer faz sentido indagar o que realmente significa a dignidade humana, ou por que a humanidade deveria possuí-la, nem tampouco nos indagamos por que razão faz sentido que todos nós a reconheçamos uns nos outros e uns para os outros.
As raízes mais profundas do que chamamos direitos humanos se encontram além e acima de nós, em algum lugar mais profundo do que o mundo dos contratos e acordos humanos. Elas têm sua origem no âmbito metafísico.
Embora muitos não se dêem conta disso, os seres humanos - as únicas criaturas totalmente conscientes de seu próprio ser e da mortalidade, que enxergam aquilo que as cerca como um mundo e mantêm uma relação interna com esse mundo - derivam dignidade, além de responsabilidade, do mundo como um todo; ou seja, daquilo no qual identificam o tema central do mundo, sua espinha dorsal, sua ordem, sua direção, sua essência, sua alma - chame-o como quiser. Os cristãos formulam a questão em termos simples: o homem foi colocado no mundo à imagem de Deus".
A prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana significa o reconhecimento de que o Estado existe em função da pessoa humana, e não o contrário. O homem constitui finalidade precípua, e não é mero meio da atividade estatal.
E quando se fala em Estado, logo nos surge à mente a figura do Direito, pois são institutos que andam de mãos dadas.
Nesse desdobramento surge o biodireito, que se preocupa em apresentar os indicativos teóricos e os subsídios da experiência universal para a elaboração da melhor legislação sobre as novas técnicas científicas, com vistas, em última instância, à salvaguarda da dignidade humana.
E enquanto não emerge “essa nova lei de salvaguarda da dignidade da pessoa humana”, é do destino do biodireito influenciar o traçado de uma hermenêutica jurídica de promoção da vida, atribuição que prescinde, inclusive, do advento de uma nova lei.”
Com esses apontamentos principais e evidentemente tangenciais, elegemos como tema para a discussão que ora se opera as técnicas de reprodução assistida e suas conseqüências jurídicas. Uma, dentre as múltiplas facetas da bioética e do biodireito.
II. Paternidade. Uma releitura do instituto.
Houve um tempo em que se dizia que mãe era aquela que dava à luz, enquanto pai era aquele teria fecundado essa mãe, mediante uma relação sexual. Isso foi, realmente, um paradigma, a ponto dos romanos pregarem que “mater semper certa est” , reconhecendo, contudo, que “pater semper incertus est”.
Concebia-se a paternidade apenas do ponto de vista estritamente biológico. Pai e mãe seriam aqueles que contribuíssem com o material genético para a fecundação do filho. Nessa comunidade de sangue, o “pai de sangue” explica o sentido da paternidade.
Surgiu, entretanto, nova postura, pregando a paternidade como sendo aquela construída por intermédio de uma relação paterno-filial, “uma verdade sócio afetiva” , aquela que não é biológica. Os traços estritamente biológicos perderam, assim, o arauto de suma importância. Para muitos, inclusive, a paternidade sócio-afetiva é mais importante que a biológica , havendo defensores da tese da possibilidade da investigação de paternidade sócio-afetiva. Neste sentido Belmiro Pedro Welter , que citando outros autores, professa:
“Comungamos com o mais moderno e recente pensamento jurisprudencial, isto é, de que é viável o ingresso de ação de investigação de paternidade (e não de adoção), para o reconhecimento da perfilhação sócio-afetiva. Com efeito, de acordo com o artigo 349 do Código Civil, "na falta, ou defeito do termo de nascimento, provar-se-á a filiação legítima por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos" (o grifo é nosso).
MARIA HELENA DINIZ( 3) cita um exemplo que se encaixa no inciso II desse artigo, isto é, reconhecimento da filiação sociológica: "Se em companhia do casal, há muito tempo, vive um filho, ter-se-á, então, a posse do estado do filho e, nela baseada, a pessoa criada pelo casal poderá, apoiada em prova testemunhal, indicar em juízo o reconhecimento de sua filiação".
LUIZ EDSON FACHIN( 4) professa, com absoluta razão, o seguinte: "Ressente-se o Brasil de um necessário movimento de reforma legislativa que, partindo de um novo texto constitucional, possa organizar, no plano da legislação ordinária, um novo sistema de estabelecimento da filiação. Pai também é aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços de paternidade numa relação sócio-afetiva, aquele, enfim, que, além de emprestar o nome de família, o trata como sendo verdadeiramente seu filho perante o ambiente social. E no fundamento da posse de estado de filho é possível encontrar a verdadeira paternidade, que reside no serviço e no amor que na procriação. Esse sentido da paternidade faz eco no estabelecimento da filiação e, por isso, reproduzindo a modelar frase do Professor João Batista Villela, é possível dizer que, nesse contexto, há um nascimento fisiológico e, por assim dizer, um nascimento emocional".
Não se pode edificar diferença jurídica entre o filho biológico (de direito) e o filho de criação (de fato), pois, em ambos os casos, são reconhecidos como filhos, vivendo em ambiente familiar que os acolheu gerando a posse de estado e constituindo, conforme diz João Batista Villela, um nascimento emocional entre pais e filho. Não há diferença de criação, educação, destinação de carinho e amor entre os filhos sociológicos e biológicos, não se podendo arquitetar conceitos jurídicos desiguais em relação a quem vive em igualdade de condições, sob pena de revisitar a odiosa discriminação entre os filhos, o que seria, sem dúvida, inconstitucional.”
Portanto, a filiação não pode mais ser concebida do ponto de vista estritamente biológico, mas sim também por razões sociais e afetivas.
Contudo, além dessa paternidade biológica e da paternidade sócio-afetiva, existe uma terceira modalidade, denominada de paternidade jurídica ou presumida, a qual interessa à nossa discussão.
III. A paternidade presumida no Código Civil
Reza o artigo 1597, do Código Civil:
“Art. 1597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”
Aqui está a paternidade presumida, aquela que faz crer que alguém seja pai de outrem pelo fato de indícios e presunções levarem a esta conclusão. Na verdade, a redação deste artigo leva-nos a concluir que a preocupação maior do legislador não está no reconhecimento da paternidade, mas sim na preservação da instituição matrimonial, concebendo como filhos aqueles havidos na constância do casamento ou em situações correlatas. A normalidade das relações de vida faz indicar, no âmbito do casamento, que o marido deve ser o pai biológico dos filhos de sua cônjuge.
De todas as hipóteses alistadas pelo Código e transcritas acima, a nós ora nos importa a dos incisos “III” a “V”, sobre os quais deteremos atenção doravante.
III.1. A concepção homóloga, a inseminação artificial homóloga e a inseminação heteróloga como formas de presunção de paternidade .
O planejamento familiar é livre, cuja autonomia é, inclusive, ditame constitucional. Destarte, caso a natureza tolha um casal do privilégio de ter prole, estes poderão optar pela adoção de uma criança, sem que o Estado interfira nessa escolha.
No entanto, talvez o casal prefira ter um “filho de sangue”. E hoje, em face das novas técnicas de reprodução assistida, isso é perfeitamente possível em vários casos em que, pelos métodos convencionais, seria impraticável. Há, por exemplo, a denominada concepção artificial in vitro (ZIFT – Zibot Intra Fallopian Transfer), ou ectogênese, método pelo qual se retira óvulo da mulher para fecundá-lo numa proveta, valendo-se do sêmen do marido ou companheiro, para depois introduzir esse embrião in vitro no útero da mulher.
Por essa técnica, promove-se a fecundação “in vitro”, extracorporeamente, numa "placa de petri" ou num tubo de ensaio, sendo colhido previamente o material genético masculino e o material genético feminino, propiciando a fecundação e a formação do ovo, cuja introdução no útero da mulher dar-se-á após iniciada a divisão celular .
Além dessa técnica denominada “fecundação artificial in vitro”, existem, ainda, as técnicas denominadas GIFT (Gametha Intra Fallopian Transfer) ou inseminações artificiais, que se realizam pela fecundação in vivo, qual seja, a inoculação do sêmen na mulher, sem que haja qualquer manipulação externa de óvulo ou embrião.
Quanto ao que seja inseminação artificial, Reinaldo Pereira e Silva leciona:
“A inseminação artificial consiste em técnica de procriação assistida mediante a qual se deposita o material genético masculino diretamente na cavidade uterina da mulher, não através de um ato sexual normal, mas de maneira artificial. Trata-se de técnica indicada ao casal fértil com dificuldade de fecundar naturalmente, quer em razão de deficiências físicas (impotentia coeundi, ou seja, incapacidade de depositar o sêmen, por meio do ato sexual, no interior da vagina da mulher; má-formação congênita do aparelho genital externo, masculino ou feminino; ou diminuição do volume de espermatozóides [oligoespermia], ou de sua mobilidade [astenospermia], dentre outras), quer por força de perturbações psíquicas (infertilidade de origem psicogênica).
Contudo, pode ocorrer que o marido ou companheiro sejam inférteis. Nesse caso, recorre-se ao material genético de um terceiro homem, introduzindo-o na cavidade uterina da mulher. Essa é a técnica denominada de inseminação artificial heteróloga. Sobre ela, o mesmo Reinaldo Pereira e Silva atesta:
“A inseminação artificial heteróloga é a combinação da chamada terapia da infertilidade com o moderno método de eugenia positiva (a criação de seres humanos de pretensa qualidade superior através do recurso a material genético masculino selecionado). Também nesse contexto surgem os chamados "bancos de sêmen", para a conservação no tempo do material genético masculino. O primeiro "banco de sêmen" brasileiro encontra-se instalado no Hospital Albert Einstein, em São Paulo, desde o ano de 1993.”
O nosso Código Civil foi extremamente parcimonioso ao tratar das técnicas de reprodução assistida. Disse, laconicamente, que se presume pai aquele marido ou companheiro que consentir nesta forma de reprodução e sua esposa ou companheira.
Contudo, o manancial de discussões em torno do tema é muito mais amplo, sendo certo que nosso Código Civil não está preparado para resolvê-las.
Ademais, diga-se, a celeuma não é de cunho estritamente jurídico, posto que há ponderações filosóficas, sociológicas e mesmo religiosas diretamente ligadas à temática.
O Vaticano, por citar, através do documento denominado “Instrução sobre o respeito da vida humana nascente e a dignidade da procriação”, publicado em 1987, refutou a inseminação artificial heteróloga, recusando qualquer hipótese de fertilização in vitro, impondo, além disso, uma série de dificuldades para a inseminação artificial homóloga.
Já o Conselho Federal de Medicina brasileiro, através da Resolução 1.358/92, dispôs sobre estas técnicas, fazendo várias ponderações. Portanto, o campo médico nacional mostra-se atento ao tema, e já há mais de 10 anos tem interpretações próprias sobre a questão.
No campo religioso e médico já se têm posicionamentos, mas no mundo do direito ainda não houve legislação pertinente.
É sabido que o Direito é um fenômeno social. Todavia, o avanço legal nunca é pari passu ao avanço social. O Direito está sempre atrás. Neste diapasão, o mundo discute há mais de 20 anos essas técnicas, e nós ainda não possuímos legislação específica sobre o tema.
É bem verdade que tramita no Congresso o Projeto de Lei 90/99, que dispõe sobre as técnicas de reprodução assistida, pretendo disciplinar o assunto. Entretanto, por falta de interesse político, referido Projeto ainda não foi aprovado, nada obstante ter-se transcorrido 04 (quatro) anos de sua apresentação.
Todavia, ainda que com a edição desta ou de outra lei, não há como esgotar-se temática tão intrincada.
IV. Qual o destino a ser dado a um embrião excedente, ou seja, embriões que, em razão do sucesso de tentativa biomédica antecedente, não serão transferidos para o útero materno?
Explica Maria Helena Diniz :
“Via de regra, antes da fecundação, a mulher é submetida a tratamento hormonal, para ter uma superovulação, para que vários óvulos sejam fetilizados na proveta, implantando-se, porém, dos quinze liberados, no máximo quatro deles no útero”
Como visto, pelas técnicas de fecundação artificial, são produzidos em média 15 (quinze) embriões , sendo que no máximo 04 (quatro) serão utilizados. E o que fazer com o restante dos embriões? Esses embriões são vida, e como tais devem ser preservados?
Para a solução desta questão – se é que haverá solução! – deve-se primeiramente entender quando há o início da vida. Enquanto para alguns, que formam a chamada corrente concepcionista, a vida começa no exato momento da fecundação do óvulo pelo espermatozóide, para outros, que adotam a corrente nidacionista, a vida apenas irá surgir com a implantação desse óvulo no útero materno (momento conhecido como nidação).
Para os adpetos da teoria concepcionista, a existência do ser humano começa com a concepção, quando ele, desde já, ao receber carga genética de seus pais, passa a ter DNA próprio, tendo características específicas e diferenciadas. É, pois, um novo ser humano . Nesse sentido, não poderia haver o descarte dos embriões “excedentários”, devendo os mesmo ser mantidos em processo de criopreservação, até que um dia venham a ser utilizados, não obstante o lapso temporal que isto tenha.
A Resolução do CFM já citada é neste sentido, ao dispor:
“V - CRIOPRESERVAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES
1 - As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozóides, óvulos e pré-embriões.
2 - O número total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente ser criopreservado, não podendo ser descartado ou destruído.
3 - No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.”
No processo consulta nº 1698/96 PC/CFM/Nº 23/96, o Conselho Federal de Medicina foi ainda mais enfático, poderando, contudo, que o tema mereceria reflexões posteriores. Assim dispôs:
“EMENTA: A Resolução nº 1358/92, que adota as normas éticas para utilização das técnicas de reprodução assistida, proíbe o descarte ou destruição de pré-embriões criopreservados. Porém, necessário se faz que o CFM promova estudos com o objetivo de aprofundar estudos sobre a necessidade de atualização das referidas normas sobre este e outros questionamentos a respeito.”
Parece, então, que a posição do Conselho Federal de Medicina é proibir o descarte ou destruição
dos embriões criopreservados.
Tramita no Congresso o Projeto de Lei 90/99, que trata desta técnica, dispondo art. 15, § 3, que os beneficiários do tratamento podem optar pelo descarte dos embriões.
Também, pelo art. 15, § 5, o descarte será obrigatório passados mais de 02 (dois) anos da fecundação ou quando solicitado pelos beneficiários.
Esse projeto, inegavelmente, opta pela teoria da nidação, pela qual o embrião, por si só, não goza da proteção à vida extensível aos nascituros. Tanto é assim que o mesmo artigo 15, agora no § 1º, dispôs que “não se aplicam aos embriões originados “in vitro”, antes de sua introdução no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei”.
Essa postura vem fazer coro ao Enunciado 02, aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ, que assim dispôs: “sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2º do Código Civil não é sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio”.
A justificativa para esse tese decorre indisfarçavelmente do encontro realizado na Inglaterra, em 1977, onde cientistas decidiram que até o 14º dia de gestação o embrião não é ser humano, pois não está dotado de cintura neural e sistema nervoso. Vê-se-o como mera divisão celular, uma mistura de DNAs.
Portanto, em se vingando esse projeto de lei, será admitido o descarte de embriões transcorridos 02 (dois) anos da fecundação, abrindo-se possibilidade, inclusive, do manuseio destes embriões para as técnicas de genomas terapêuticos – mas isto é outra discussão...
V. Sigilo das Informações.
Nas técnicas de inseminação heteróloga, um terceiro doa seu sêmen para que a mulher venha a ser fecundada. Portanto, o material biológico não é do “pai presumido”, esposo ou companheiro da mulher fecundada, mas sim de um terceiro. Por conseguinte, em termos estritamente biológicos, o pai seria esse terceiro. Assim, no caso da fecundação heteróloga, pode o concebido buscar conhecer seu pai biológico? E o inverso é verdadeiro, podendo o pai buscar conhecer seu filho?
Fazendo uma incursão pelo direito comparado, Guilherme Calmon Nogueira da Gama prescreve:
“ Apesar do anonimato dos doadores ser a regra em praticamente todos os países que possuem legislação a respeito, atendendo aos interesses da criança ou do adolescente, a lei sueca exatamente não prevê o sigilo, o anonimato, tendo em vista a necessidade de prevenir doenças genéticas, além de permitir que a pessoa possa, com a maioridade, conhecer o genitor biológico. Na França, há a discussão a respeito do anonimato em três esferas: a) se é conveniente permitir à criança, fruto de reprodução heteróloga, a identificação de seu pai biológico, ou deve haver segredo da concepção por uma técnica de reprodução assistida; b) se tal identificação deve conduzir à criação de vínculo jurídico entre a criança e o doador do material genético; c) se, em casos excepcionais, pode ser levantado o segredo da identidade do doador, como por exemplo em casos de doenças hereditárias. Será que o sigilo deve ser absoluto ou relativo, permitindo o seu afastamento na eventualidade da pessoa concebida por meio de técnica de reprodução assistida pretender conhecer a sua ascendência genética, e tão-somente em relação a ela? Há direito à identidade genética, em havendo pais socioafetivos estabelecidos? Caso a resposta seja afirmativa, tendo sempre em mira o critério "the best interest of the child", necessariamente deve ficar afastado qualquer efeito jurídico no sentido de estabelecer direitos e deveres entre tais pessoas. Na Bélgica, no entanto, NATHALIE MASSAGER observa que inexiste qualquer disposição que impeça o estabelecimento da paternidade do doador, motivo pelo qual sugere uma urgente modificação nas regras em vigor em matéria de direito de filiação. O anonimato do doador de material genético deve realmente existir em matéria de reprodução assistida, mas não dentro de uma noção absoluta. No Direito europeu, mesmo em alguns países que seguem o sistema do Direito continental, filiando-se à tradição romana, há divergência de tratamento. Assim, há, em alguns textos normativos de países, previsão acerca de exceções ao anonimato, ora para prevenir ou curar doenças genéticas, ora para reconhecer o interesse da pessoa gerada por meio de reprodução assistida em conhecer a sua ascendência (identidade) biológica, mas sem qualquer atribuição de benefícios ou vantagens econômicas. Mas, na maior parte dos textos legislativos em vigor, nos países europeus, há a regra do anonimato. No caso brasileiro, apesar de qualquer regra expressa a respeito, em observância aos princípios, objetivos e fundamentos de Direito de Família, eventualmente o sigilo poderá ser afastado, cedendo lugar à proteção de interesses de maior relevância.
A fim de evitar esta polêmica, o Conselho Federal de Medicina decidiu que o sigilo em torno do nome dos doadores e receptores é obrigatório e que as informações sobre pacientes e doadores pertencem, exclusivamente, às clínicas ou centros que mantêm serviços de RA, in verbis:
"IV - Doação de gametas ou pré-embriões.
...........
1. Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice versa (grifo nosso).
2. Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador" (grifo nosso).”
Contudo, Lei 8.069, de 13/07/1.990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), estabelece o direito inarredável dos filhos e também dos pais de pleitearem o reconhecimento deste status. A propósito:
"Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação" (grifo nosso).
"Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça" (grifo nosso).
Destarte, em que pese o posicionamento do Conselho Federal de Medicina, a questão em torno do sigilo das informações pode tolher o concebido de conhecer seu pai biológico, ferindo de morte o disposto nos arts. 26 e 27, do ECA.
O direito de identificação da filiação biológica e a busca da gênese humana são direitos fundamentais, sendo impassíveis de restrições. Logo, há de prevalecer o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Justifica-se adicionalmente esse postura pelo fato de que os filhos devem ter acesso aos dados biológicos do doador para a descoberta de possível impedimento matrimonial, pois em se mantendo esse sigilo de forma absoluta, isso poderia redundar, futuramente, em relações incestuosas.
Sendo totalmente anônima a paternidade biológica, mantida sob a égide de um sigilo absoluto, nada impede que irmãos (filhos nascidos de material pertencente ao mesmo doador) ou mesmo o próprio doador e uma filha contraiam casamento por absoluta ignorância com relação as suas verdadeiras origens.
Dizem as instituições que se profissionalizaram no fornecimento de sêmen, que têm a cautela de expedir o produto para regiões distantes umas das outras, mas isto apenas reduz o risco, pois a mobilidade do homem no mundo de hoje é muito grande e, portanto, pode ocorrer que se perca o controle sobre a utilização do material genético.
O artigo 8º, do Projeto de Lei 90/99, dispõe ser sigilosa as informações “impedindo que doadores e beneficiários venham a conhecer reciprocamente suas identidades, e pelo sigilo das informações sobre a criança nascida a partir de material doado.” Contudo, ressalva-se no artigo os casos que a lei prever como passível a quebra destas informações, obrigando-se, inclusive, o estabelecimento responsável pelo emprego da Reprodução Assistida a fornecer as informações solicitadas, sendo que o parágrafo 1º, do mesmo artigo, impõe essa quebra quando a vida ou a saúde do concebido assim exigirem.
A nós, quer nos parecer que os artigos 8º e 9º deste Projeto de Lei apenas consagram a regra do sigilo das informações. Porém, o Estatuto da Criança e do Adolescente continua prevalente, e se a criança quiser investigar sua gênese, é-lhe lícito exigir, ainda que judicialmente, a quebra do sigilos das informações. Neste sentido os próprios artigos 18 e 19, do Projeto de Lei 90/99, que dispõem:
“Art. 18. A pessoa nascida a partir de gameta ou embrião doado ou por meio de gestação de substituição terá assegurado, se assim o desejar, o direito de conhecer a identidade do doador ou da mãe substituta, no momento em que completar sua maioridade civil.
Art. 19. A infração do disposto no parágrafo único do art. 2º desta Lei implicará a perda do direito ao pátrio poder, se este for reivindicado pelos doadores.”
VI. Há relação de parentesco entre doador e concebido?
Viu-se, é possível a investigação sobre quem é o doador do material genético. Mas uma vez descoberto este, haveria que se falar em relação de parentesco entre concebido e doador? Em caso de resposta positiva, estariam obrigados mutuamente à prestações alimentícias?
Conforme o projeto preliminar da União Européia “nenhuma relação de filiação poderá se estabelecer entre doadores de gametas e o filho concebido como resultado da procriação.”
Também o artigo 17, do Projeto de Lei 90/99, aduz que “os pais da criança serão os beneficiários” das técnicas de reprodução assistida, inclusive as heterólogas.
Comungamos dessa tese. Para nós, a paternidade estritamente biológica perdeu-se no tempo. Como visto alhures, hoje se fala em paternidade sócio-afetiva e mesmo na paternidade jurídica. Aliás, o próprio Código Civil contempla ser pai aquele que consentiu na inseminação heteróloga de sua mulher e companheira.
Guardadas as devidas proporções, haveria o mesmo que se opera com a adoção, a qual implica em desligamento de qualquer vínculo com o doador do material genético, salvo para fins matrimoniais.
Assim, temos que nas técnicas heterólogas, não há parentesco entre o doador do sêmen e o concebido, e por razão maior, não há que se falar em obrigação ou dever alimentar entre estes.
VII. O Consentimento do Cônjuge
Para que haja a paternidade jurídica oriunda da inseminação heteróloga, faz-se imprescindível o consentimento do cônjuge ou companheiro. Inclusive o Projeto de Lei o impõe como obrigatório, repetindo o disposto no Código Civil.
A doutrina costuma classificar essa técnica de inseminação sem o consentimento do parceiro de “adultério casto”, implicando em grave descumprimento dos deveres conjugais.
Logo, ainda que marido ou companheiro, não lhe será computada a paternidade do filho havido de sua mulher por técnica de inseminação heteróloga quando não houver seu consentimento, cabendo, inclusive, ação negatória de paternidade neste sentido, em que pese tal procedimento redundar num inegável prejuízo à criança concebida, que se verá a mercê de uma paternidade inexistente, pela igualmente impossibilidade de se estabelecer vínculo com o doador do material genético.
Outrossim, eventual consentimento poderá a qualquer momento ser revogado, desde que ainda não operada a fecundação.
Diferentemente é o caso da inseminação homóloga, posto que o embrião é fruto do sêmen do marido ou do companheiro. Aqui ter-se-ia, também guardadas as proporções, uma “gravidez indesejada”, da qual o pai não pode desvencilhar-se por alegar que não a quis.
VIII. A Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem e suas Implicações
Como visto, os embriões não descartados podem ser mantidos preservados em processo de criopreservação. Isto possibilita que após a morte do doador do sêmen possa haver a fecundação da mulher, gerando um filho de alguém que já esteja morto.
Isso, sem dúvida, tem grandes repercussões jurídicas, posto que, por exemplo, trará graves conturbações de direito sucessório. Atento a isto, o Código Civil dispôs, no artigo 1798:
“Art. 1798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.”
Assim, o embrião fecundado post mortem não teria direito sucessório algum, pois não é pessoa concebida e muito menos pessoa nascida. Exceção faz o Código Civil no tocante ao embrião ainda não fecundado, cujo pai doador saiba de sua existência, e mediante testamento lhe dê o status de sucessor. Nesse sentido o artigo 1799, I, que prevê:
“Art. 1799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;”
Portanto, aparentemente, apenas pela via testamentária o concepturo poderia ser herdeiro nos casos de inseminação homóloga ou mesmo heteróloga, post mortem.
Contudo, se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.
Porém, José Luiz Gavião de Almeida vê a possibilidade do embrião ser herdeiro mesmo nas sucessões legítimas. Segundo esse autor, quando o legislador atual tratou do tema, apenas quis repetir o contido no Código antigo, beneficiando o concepturo apenas na sucessão testamentária porque era impossível, com os conhecimentos de então, imaginar-se que um morto pudesse ter filhos. Entretanto, “hoje a possibilidade existe”. E arremata:
“E reconhecendo o legislador efeitos pessoais ao concepturo (relação de filiação), não se justifica o plurido de afastar os efeitos patrimoniais, especialmente o hereditário. Essa sistemática é reminescência do antigo tratamento dado aos filhos, que eram diferenciados conforme a chancela que lhes era aposta no nascimento. Nem todos os ilegítimos ficavam sem direitos sucessórios. Mas os privados desse direito também não nascia relação de filiação.
Agora, quando a lei garante o vínculo, não se justifica privar o infante de legitimação para recolher a herança. Isso mais se justifica quando o testamentário tem aptidão para ser herdeiro.
Em que pese a engenhosidade da solução encontrada, cremos que o concepturo somente terá direito sucessório se houver cláusula testamentária neste sentido, e desde que venha a ser concebido no interregno de 02 (dois) anos, ou em outro de menor prazo indicado pelo testador.
E se houver cláusula testamentária dispondo sobre isso, deverá operar-se a reserva do patrimônio hereditário, nomeando-se curador, esperando-se o transcurso do prazo legal ou convencional, findo o qual sem que tenha havido a concepção, os demais herdeiros serão chamados a partilhar o quinhão reservado ao concepturo.
O Projeto de Lei 90/99 parece excluir a possibilidade da fecundação post mortem. O artigo 15, § 5º, impõe como “obrigatório o descarte de gametas e embriões nos casos conhecidos de falecimento de doadores ou depositantes (inciso V) e no caso de falecimento de pelo menos uma das pessoas que originaram embriões preservados (inciso VI).”
Inclusive diz ser crime utilizar gametas ou embriões de doadores ou depositantes sabidamente falecidos, cominando com pena de detenção, de dois a seis meses, ou multa o infrator.
No caso de burla deste dispositivo, havendo a fecundação post mortem, o artigo 20 prevê que “a criança não se beneficiará de efeitos patrimoniais e sucessórios em relação ao falecido.”
Destarte, o Projeto de Lei parece vedar essa tipo de inseminação, seguindo os modelos adotados na Alemanha e na Suécia, que igualmente o impedem .
IX. Considerações Finais
O assunto é tormentoso e não se esgota apenas sob o enfoque jurídico. Deveras, não deve ser o Direito o detentor da última palavra. Este, enquanto ramo de ciência social, apenas contribui. Há de se dar ouvidos à sociologia, à psicologia e também à bioética.
Ademais, o fato de haver um projeto de lei com possibilidade de ser convertida em legislação vigente não deve acomodar o pesquisador. Leis são imperfeitas e, mesmo quando eficientes, tornam-se obsoletas.
Deste modo, a discussão sobre as formas de reprodução assistida deve ser constante e cada vez mais aprofundada, sobretudo na medida em que a experiência prática revelar os desdobramentos e as conseqüências destas técnicas.
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* pós graduado em direito civil; pós graduado em direito das relações sociais; mestrando em direito constitucional; advogado sócio do escritório Zanoti & Almeida Advogados Associados; professor de Direito Processual Civil, da Associação Educacional Toledo, de Presidente Prudente; professor de Direito Civil, da FEMA/IMESA, de Assis/SP; professor da Escola Superior da Advocacia, de Presidente Prudente; professor de temas emergentes, da Faculdade de Direito da Alta Paulista, de Tupã; autor de vários artigos; autor do livro “As relações entre cônjuges e companheiros no novo código Civil”, publicado pela Editora Temas e Idéias.
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