Elisandra Alves Ferreira[1]

RESUMO: O presente trabalho tem intuito de demonstrar a possibilidade de reconhecimento e os efeitos jurídicos advindos do “paralelismo afetivo” ou das “uniões paralelas” a partir do novo conceito de família interpretado à luz dos princípios da Afetividade e da Dignidade da Pessoa Humana.

Palavras-Chave: Paralelismo Afetivo – Família – Afeto

 

ABSTRACT: This work is intended to demonstrate the possibility of recognition and the legal effects arising from the "affective parallelism" or "parallel unions" from the new family concept interpreted in the light of the principles of Affection and Dignity of the Human Person.

 

Keywords: Parallelism Affective - Family – Affection

 

Sumário: 1.Considerações Iniciais. 2. Transformações ocorridas no conceito de família a partir da Constituição de 1988 e seus Princípios norteadores. 3. Paralelismo Afetivo: Conceito e Requisitos. 4. Análise do entendimento jurisprudencial acerca do paralelismo afetivo: da omissão do estado à tutela judicial. 5. Considerações Finais.

 

 

 “Lutar com palavras é a luta mais vã

Entanto lutamos mal rompe a manhã ( ...)

Palavra, palavra (digo exasperado),

Se me desafias, aceito o combate”

 

Carlos Drummond de Andrade

 

1.      CONSIDERAÇÕES INICIAIS

 

O presente artigo tem o objetivo de analisar as transformações ocorridas na estrutura da família a partir da Constituição Federal de 1988, as quais surgiram de um atento olhar ao pluralismo familiar e culminaram com a criação do instituto da união estável, fazendo emergir uma maior problematização jurídica em torno das famílias paralelas. É feito o estudo no que diz respeito ao conceito e requisitos para que essa família paralela seja amparada pelo poder judiciário. Ainda, é dado especial enfoque ao tratamento dispensado aos arranjos familiares paralelos pela jurisprudência oriunda dos Tribunais, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, examinando-se as fundamentações utilizadas para negar e conceder eficácia jurídica ao paralelismo afetivo. É nesta linha que o presente estudo pretende apresentar a nova realidade fática e jurídica das famílias brasileiras, ou seja, abandonando o antigo padrão familiar arraigado na ideia de uma instituição construída, exclusivamente, pelo matrimônio monogâmico e indissolúvel, levando em consideração que as famílias paralelas, que sempre existiram no mundo dos fatos, são carecedoras de amparo jurídico e, portanto, merecem o devido estudo.

 

2. TRANSFORMAÇÕES OCORRIDAS NO CONCEITO DE FAMÍLIA A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E SEUS PRINCÍPIOS NORTEADORES.

 

A Constituição da República, em 1988, veio ao encontro dos anseios da sociedade, no sentido de reconhecer e acolher os múltiplos arranjos familiares, que sempre existiram, mas que, hipocritamente eram ignorados, tendo em vista o olhar patriarcal e moralista da sociedade em seu estilo de famílias matrimonializadas. Porém com o advento da Carta Política se expõem com mais coragem a multiplicação dos modelos familiares, registrando ao menos três: a família proveniente do casamento, da união estável e a família monoparental[2].

Podemos também afirmar que a mudança do papel da mulher no âmbito da estrutura familiar sofreu consideráveis modificações, como a sua emancipação econômica e manifestação de vontade, bem como na sua vida profissional, fatores que foram preponderantes para o desaparecimento da família patriarcal e tradicional.[3]

Mesmo com a ampliação apresentada pela Constituição, ou seja, a família como entidade familiar veiculada pelo afeto e não mais para saciar aos desejos da sociedade, vale referir que o rol de modelos elencados no artigo 226 §3º e §4º[4] não foi esgotado, tratando-se de um rol, meramente, exemplificativo, viabilizando, dessa forma, a inclusão de outras tantas formas de entidades familiares como é o caso do paralelismo afetivo.

Correto afirmar que o pluralismo das entidades familiares engloba outros dois princípios, quais sejam: o princípio da afetividade e o principio da dignidade da pessoa humana, entendendo o primeiro como concretizador do segundo.[5]

O Princípio da Afetividade é princípio de Direito de Família que aproxima as famílias, independente de ligações sanguíneas, pois é regido pelo afeto e na falta deste sentimento, a lei deve interferir para colocar limites[6].

A família contemporânea não se justifica sem a existência do afeto, pois ele é elemento balizador e estruturador da entidade familiar. O Princípio da afetividade tem sido utilizado para proteger novos modelos familiares, como o discutido neste trabalho, sob o fundamento de que deve ser levada em consideração a afetividade que une os seres, pois é muito mais importante o vinculo emocional do que considerar, apenas, o que a Lei conceitua como correto ou aceitável[7]. Segundo Lôbo:

A convivência familiar é a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõe o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum. Supõe o espaço físico, a casa, o lar, a moradia, mas não necessariamente, pois as atuais condições de vida e o mundo do trabalho provocam separações dos membros da família no espaço de todos. É o ninho no qual as pessoas se sentem recíproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças.

Atualmente, os interesses patrimoniais ficaram em segundo plano e a função social da família tem sido representada pelo afeto, pois basta haver, laços de responsabilidade, liberdade, comunhão de vida e colaboração. Não importa se a união é entre homem e mulher, pessoas do mesmo gênero, monoparental ou famílias paralelas, o que deve ser considerado, realmente, é a autonomia de vontade dos envolvidos[8].

O enfoque dado ao desenvolvimento da dignidade da pessoa por meio de uma coexistência familiar se impõe neste estudo, pois a compreensão de que a pluralidade constitucional no que refere à família é aberta e, portanto, abrange não apenas modelos expressos na norma, mas, também, arranjos familiares que não se apresentam ali pré-definidos conceitualmente, mas existem na sociedade e por esta razão merecem ser amparados pelo judiciário[9].

Como ensina Gustavo Tepedino: “a dignidade da pessoa humana, alçada pelo art. 1º, III, da Constituição Federal, a fundamento da República, dá conteúdo à proteção da família atribuída ao Estado pelo art. 226 do mesmo texto maior” [10].

Dessa maneira, a alusão às entidades familiares, expressão que consiste em revelar à abertura da tutela jurídica as várias formas de manifestações de arranjos familiares, não pode, nunca, resultar a renúncia de alguma forma de família[11].

Portanto como bem leciona Paulo Luiz Netto Lobo[12]:

Não é a família  per se que é constitucionalmente protegida, mas o locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade humana. A presença do caráter afetivo como mola propulsora de algumas relações, a caracteriza como entidade familiar (independente da previsão constitucional!), merecendo a proteção do Direito de Família  ...

  Vale referir nesse contexto à importância do Princípio da Dignidade, o qual serve de base para a sustentação do ordenamento jurídico contemporâneo, haja vista que não há como falar de direitos sem fazer vinculação à dignidade da pessoa humana, pois se tornou um pressuposto de justiça.[13]

Dessa maneira é preciso ter cuidado para que o direito não continue alheio à realidade humana, à realidade das situações existentes, alheio à vontade dos envolvidos, os quais são maiores e capazes, pois as mudanças sociais são notórias e fechar os olhos ao que acontece na nossa volta, talvez seja mais um dos inúmeros momentos de hipocrisia que o Legislativo e o Judiciário têm repetidas vezes, deixado acontecer.[14]

 

3. PARALELISMO AFETIVO: CONCEITO E REQUISITOS.
 

Entende-se por paralelismo afetivo a possibilidade de uma pessoa, possuir mais de um relacionamento sério e duradouro, ou seja, dois ou mais relacionamentos amorosos estáveis, concomitantes, revestidos dos requisitos da afetividade, solidariedade, ostentabilidade, continuidade, durabilidade e objetivo de constituir família e, neste caso parece não haver óbice para o reconhecimento destas relações como entidade familiar, pois não fazê-lo, seria premiar os homens ou mulheres, por sua infidelidade, como bem esclarece Anderson Schreiber:[15]

O art. 1.723 estampa, às claras, os requisitos para a configuração da união estável: convivência pública, contínua, duradoura, voltada à constituição de família. Nada mais exige. Sobre exclusividade não há palavra. E, em que pese o eventual moralismo do intérprete, não resta qualquer dúvida de que convivências públicas, contínuas e duradouras podem ser – e, na prática, são – estabelecidas simultaneamente com diferentes pessoas em distintas ou até em uma mesma comunidade. O próprio caráter espontâneo da formação desta espécie de entidade familiar permite sua incidência múltipla, não sendo raros os casos, na geografia brasileira, de pessoas que, afligidas pela distância imensa entre a residência familiar original e o local de trabalho, constituem nova união, sem desatar os laços da família anterior. Se mantêm ou não sigilo acerca da sua outra família, essa é questão que pode gerar efeitos sobre a sua esfera individual. O que não se pode admitir é a negativa de proteção jurídica aos componentes da segunda união, que são, sob qualquer ângulo, e também à luz do art. 1.723, tão “família” quanto aquela primeira.

Cabe ressaltar e esclarecer que não estamos defendendo as situações de simultaneidade de relações que se limitam, apenas, a relacionamento sexual extraconjugal, esporádico e clandestino, uma vez que essas situações estão desde logo excluídas da proteção Estatal, pois não se confundem com as relações que, embora paralelas a um casamento ou a outra união estável, possuem o status de família.[16]

Importante aqui transcrever trechos do voto-vista (vencido) proferido pelo Ministro Carlos Aires Britto, pois percebe na essência a necessidade da tutela jurisdicional às famílias paralelas, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 397.762, oriundo do Estado da Bahia[17]:

“Sabido que, nos insondáveis domínios do amor, ou a gente se entrega a ele de vista fechada ou já não tem olhos abertos para mais nada? Pouco importando se os protagonistas desse incomparável projeto de felicidade-a-dois sejam ou não, concretamente, desimpedidos para o casamento civil? Tenham ou não uma vida sentimental paralela, inclusive sob a roupagem de um casamento de papel passado? ... ainda que não haja tal desimpedimento, nem por isso o par de amantes deixa de constituir essa por si mesma valiosa comunidade familiar? ... Minha resposta é afirmativa para todas as perguntas... porque a união estável se define por exclusão do casamento civil e da formação da família monoparental. É o que sobra dessas duas formatações, de modo a constituir uma terceira via: o tertium genus do companheirismo, abarcante assim dos casais desimpedidos para o casamento civil, ou, reversamente, ainda sem condições jurídicas para tanto... Sem essa palavra azeda, feia discriminadora,preconceituosa, do concubinato.”. Prossegue o Ministro: “à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico. A concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isto é família, pouco importando se um dos parceiros mantém uma concomitante relação sentimental a dois.”

Portanto como bem diz Luiz Edson Fachin:“Não é mais o indivíduo que existe para a família e para o casamento, mas a família e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspiração à felicidade”[18], sua frase indica, exatamente, a natureza eudemonista das famílias da contemporaneidade.

Não se trata de invenção do Direito de Família Moderno, as referidas famílias paralelas sempre existiram, pois a ideia de que cada pessoa persegue a vida inteira a sua felicidade, seja da maneira que for já é antiga e essa busca se dá, na maioria das vezes, nos períodos de convivência familiar, seja pertencendo à sua família original, quer pertencendo à família constituída pelos relacionamentos afetivos paralelos. Então seria justo que as famílias paralelas, as quais foram constituídas por pessoas maiores e capazes, continuem carecedoras de direito? Acredita-se que não, uma vez que elas decorrem da convivência interpessoal, a qual é definida pela afetividade e pela solidariedade, companheirismo mútuo, e que se estabelece, normalmente, dentro de ambientes familiares, pelas novas definições em sentido plural de família, ou melhor, de novos arranjos familiares, e por isso merecem o reconhecimento de direitos e deveres como uma família[19].

 

 4. ANÁLISE DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DO PARALELISMO AFETIVO: DA OMISSÃO DO ESTADO À TUTELA JUDICIAL

 

Embora negar o reconhecimento das famílias paralelas (um casamento e uma união estável, duas ou mais uniões estáveis), relações nitidamente baseadas no afeto seja como fechar os olhos à realidade e cometer muitas injustiças, como bem afirma José Carlos Teixeira Giorgis[20], esse ainda é o posicionamento majoritário das jurisprudências (senão preconceituosa), pois não admitem a geração de efeitos jurídicos às relações conjugais simultâneas. Neste sentido bem explica Letícia Ferrarini[21] quando afirma:

As famílias em situação de simultaneidade a partir do protagonista conjugal

são estigmatizadas. A ideia presente ainda hoje é no sentido de conceber essas relações como estritamente adulterinas e, como tal, são todas generalizadas, consideradas como iguais, e, portanto, ignoradas nas suas peculiaridades ...no imaginário social ainda prepondera a ideia de que as relações paralelas ao casamento se caracterizam pelo triângulo amoroso formado pelo mito, no qual a esposa é santificada, o marido é vitimizado e “a outra”, por conseguinte, é satanizada.

Em julgamento sobre o reconhecimento do paralelismo afetivo no ano de 2014, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu que a fidelidade é parte do dever de respeito e lealdade entre os companheiros, ainda que não seja requisito expresso na legislação para configuração da união estável e negou o reconhecimento dessa união estável porque o homem mantinha outro relacionamento. A ministra Nancy Andrighi admitiu que a jurisprudência do STJ não é uníssona ao tratar do tema, todavia alertou que, o juiz ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve ficar atento às particularidades e detalhes do caso concreto, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade e com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade. Concluiu seu voto, ressaltando que seu entendimento não significa dizer que a relação mantida entre a recorrente e o morto merecia ficar sem qualquer amparo jurídico: “Ainda que ela não tenha logrado êxito em demonstrar, nos termos da legislação vigente, a existência da união estável, poderá pleitear em processo próprio o reconhecimento de uma eventual sociedade de fato”.[22]

Todavia o referido entendimento, realmente não é pacífico, pois em recente julgado, abril de 2015, o entendimento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, mesma turma que julgou o caso acima referido, foi no sentido de reconhecer que a mulher (da relação paralela), a qual manteve relacionamento por 40 anos e era sustentada pelo seu parceiro, deveria receber pensão alimentícia. Com o fim do relacionamento, a mulher pediu o reconhecimento e a dissolução de união extraconjugal para requerer partilha de bens e alimentos, além de indenização pelos serviços prestados ao ex-companheiro. A ação foi julgada parcialmente procedente, e a sentença condenou o companheiro a pagar pensão alimentícia, ambas as partes apelaram e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que negou o recurso do réu e quanto aos pedidos da autora, o TJRS entendeu que não caberia a partilha de bens, tendo em vista que a companheira não apresentou prova de esforço comum para aquisição do patrimônio. No que referia à indenização, também não foi concedida porque os desembargadores entenderam que a “troca de afeto, amor, dedicação e companheirismo” não poderia ser mensurada monetariamente, por consequência os dois recorreram ao Superior Tribunal de Justiça. O homem questionou a obrigação de prestar alimentos com base nos artigos 1.694 e1.695 do Código Civil, que fazem menção ao direito alimentício apenas entre parentes, cônjuges ou companheiros, nada dispondo sobre situações de concubinato. Todavia o relator, ministro João Otávio de Noronha, explicou que ambos os dispositivos foram estabelecidos para dar máxima efetividade ao princípio da preservação da família, mas afastou o risco de desestruturação familiar para o recorrente, por conta do “longo decurso de tempo. Especialmente nesse caso, há uma convergência de princípios, de modo que é preciso conciliá-los para aplicar aqueles adequados a embasar a decisão, a saber, os princípios da solidariedade e da dignidade da pessoa humana”.[23]

No ano de 2008, o Supremo Tribunal Federal analisou a situação de paralelismo afetivo onde o pleito era o requerimento de pensão previdenciária para ambas as mulheres do falecido, em síntese: o de cujus era casado de fato e de direito e com a esposa com quem tinha 11 (onze) filhos e em paralelo mantinha relação estável, que durou por longínquos 37 (trinta e sete) anos e dessa união nasceram 9 (nove) filhos, a referida situação foi submetida à apreciação dos Ministros que ao final, decidiram sob a relatoria do Min. Marco Aurélio, pela improcedência da ação, pelo seguinte fundamento[24]:

 O que se percebe é que houve envolvimento forte (...) projetado no tempo – 37 anos  dele surgindo prole numerosa - 9 filhos – mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegitimidade, ante o fato e o companheiro ter mantido casamento, com quem contraíra núpcias e tivera 11 filhos. Abandone-se a tentação de implementar o que poderia ser tido como uma justiça salomônica, porquanto a segurança jurídica pressupõe respeito às balizas legais, à obediência irrestrita às balizas constitucionais. No caso, vislumbrou-se união estável, quando na verdade, verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no art. 1.727 do CC”

Importante frisar que o STF, nesse caso, aplicou a letra fria da lei ao não reconhecer a segunda família do falecido, pois utilizou tão somente, como fundamento a segurança jurídica, encarando o relacionamento paralelo de 37 (trinta e sete) anos e 9 (nove) filhos como concubinato puro e simples.

Contudo, no mesmo julgamento, o Ministro Ayres Brito, em excepcional explanação, discordou do Relator nos seguintes termos:

Estou a dizer: não há concubinos para a Lei Mais Alta do nosso país, porém casais em situação de companheirismo. Até porque o concubinato implicaria discriminar os eventuais filhos do casal, que passariam a ser rotulados de ‘filhos concubinários’. Designação pejorativa, essa, incontornavelmente agressora do enunciado constitucional (...) Com efeito, à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico. A concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isto é família, pouco importando se um dos parceiros mantinha concomitamente relação sentimental a-dois (...) ao Direito não é dado sentir ciúmes pela parte supostamente traída, sabido que esse órgão chamado coração ‘é terra que ninguém nunca pisou’. Ele, coração humano, a se integrar num contexto empírico da mais entranhada privacidade, perante a qual o ordenamento jurídico somente pode atuar como instância protetiva. (...) No caso dos presente autos (...) mantinha a parte recorrida com o de cujus (...) relação amorosa de que resultou filiação e que fez da companheira uma dependente econômica do seu então parceiro.

Conforme a análise acima exposta, os Superiores Tribunais (STJ e STF), ainda não possuem um entendimento pacífico no que tange ao reconhecimento das famílias paralelas, porém na maioria de suas decisões, tratam as mulheres (nos casos analisados as mulheres eram as requerentes), como se concubinas fossem, com direito, apenas, a receber indenização pelos “serviços prestados”.

Contudo, como diz Pablo Stolze[25], as uniões paralelas suscitam um constante duelo pela possibilidade de seu reconhecimento, tal que, traz à tona a realidade já existente a amante/concubina, ressaltando que a mesma sai do limbo jurídico a que estava confinada.

Mas, por outro lado, surgem mesmo que tímidos alguns julgados a favor do reconhecimento e tutela das situações marcadas pela simultaneidade conjugal nos tribunais estaduais, alguns oriundos do TJRS, os quais julgam cabível em caso de duplicidade de uniões a meação ou a triação[26] do patrimônio acumulado na constância das uniões[27].

No âmbito previdenciário, recentemente, a Turma Regional de Uniformização (TRU) dos Juizados Especiais Federais (JEFs) da 4ª Região realizou a 3ª Sessão Ordinária do ano de 2015 e, entre os processos julgados, destacou-se o incidente de uniformização que tratava sobre concubinato presumido. Neste caso, a parte pediu pensão por morte de segurado com quem mantinha uma relação paralela, pois o falecido era casado. A autora alegou que o “concubinato impuro” não tirava dela o direito ao benefício, depois de ter a ação negada pela 2ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul, ela ajuizou pedido de uniformização de jurisprudência com prevalência do entendimento da 2ª Turma Recursal de Santa Catarina, que concedeu pensão em caso semelhante. A TRU julgou procedente o pedido de uniformização, concluindo que em casos de coexistência de relação conjugal e extraconjugal, tanto esposa como companheira devem receber a pensão. Afirmando o relator da decisão[28], juiz federal Marcelo Malucelli: Quando se verificam presentes alguns pressupostos tais como a afetividade, a estabilidade e a ostentabilidade, é possível presumir a boa-fé da requerente, de maneira que em tais casos não há obstáculo ao reconhecimento de entidade familiar, no modelo estruturado sob a forma de concubinato.

Claramente, percebe-se que na maioria dos casos além da concomitância familiar há apoio material do companheiro em comum as duas famílias, ou seja, a segunda companheira (o) também possui a dependência financeiramente da parceira (o), bem como afetividade, solidariedade, ostentabilidade, continuidade, durabilidade e objetivo de constituir família,  características fundamentais para a configuração de uma entidade familiar e dessa maneira merecem a proteção do Estado.

 

 

 

5.  CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Portanto, podemos concluir que é plenamente possível o reconhecimento do paralelismo afetivo e de seus efeitos, pois ditas relações existem há séculos e negar a sua existência é simplesmente negar o inegável. Nesses anos decisões tépidas podem ser observadas, algumas que defendem indenização por serviços prestados à companheira, mas, também, conseguimos visualizar algumas decisões mais encorajadoras, as quais determinam a meação/triação de patrimônio, direito a alimentos, divisão de pensão previdenciária de forma igualitária, divisão de seguro de vida.

Contudo, as soluções apontadas estão longe de ser consideradas justas, pois na maioria dos casos, uma das partes termina prejudicada e, geralmente é a (o) companheira (o) em razão da suposta vida moral e por muitas vezes é deixado de lado a principal análise que deveria ser feita, ou seja, se as relações possuíam afetividade, solidariedade, ostentabilidade, continuidade, durabilidade e objetivo de constituir família.

            O assunto é bastante polêmico, as opiniões são divergentes e por isso, ainda, exige estudos e debates, todavia, podemos admitir sólidas possibilidades do reconhecimento do Paralelismo Afetivo como um novo arranjo familiar.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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