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Aplicação da guarda compartilhada como regra: ainda que inviável? Uma análise do instituto da guarda diante da lei 13.058.2014
Aplicação da Guarda Compartilhada como regra: ainda que inviável? Uma Análise do Instituto da Guarda Diante da Lei 13.058/2014
Alessandro Coimbra dos Santos[1]
Juliana Ferreira Ribas[2]
Resumo
Em que pese o Código Civil colocar a guarda compartilhada como modalidade preferencial no ordenamento jurídico pátrio, dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE) demonstram que a maioria dos pais divorciados exerce a guarda unilateral, situação gerada em razão da resistência dos nossos tribunais em aplicar a guarda compartilhada diante de determinados casos. Frente este dilema, surge a Lei 13.058/2014, que alterando o diploma civilista, procura garantir maior projeção à modalidade conjunta, visto suas vantagens se comparada a unilateral. Tal situação que busca criar uma nova realidade no Direito das Famílias exige um estudo aprofundado sobre a temática, de modo que sejam retomados os fundamentos e teçam-se previsões sobre este novo momento.
Palavras-chave: Guarda Compartilhada, Lei 13.058/2014, Poder Familiar, Alienação Parental.
1. Introdução
O tratamento dispensado ao instituto da guarda passou por várias mudanças paradigmáticas nos últimos anos, deixando de ser aplicada a regra que colocava o filho como prêmio ou alvo indevido de instrumento de punição perante o cônjuge que tivesse dado causa ao fim do relacionamento do casal, para exigir dos genitores um desarmamento total, uma superação de mágoas e das frustrações, de modo a ser garantida ao menor a proteção do seu melhor interesse, devendo prevalecer este princípio basilar, ainda que conflite com as pretensões dos genitores, quando da fixação da guarda (GONÇALVES, 2011e DIAS, 2010).
Ante a indiscutível importância da presente problemática, e tendo em vista as recentes mudanças que vem ocorrendo com relação a ela, torna-se necessária à realização de uma abordagem que analise a temática desde seus fundamentos, versando sobre institutos e assuntos fulcrais para a compreensão do porfiado tema, até seus novos objetivos, pois como lembra João Baptista Vilella, “sem uma teoria crítica do direito de família, será demasiado difícil alcançar o valor do novo, seja em matéria de técnicas, seja de práticas ou de instituições, para pô-las em relação com os termos da vida social” (GRISARD FILHO, 2014, p. 7).
2. Poder Familiar: Noções do Instituto e Sua Disciplina no Código Civil de 2002
O poder familiar pode ser compreendido como o exercício da autoridade dos pais sobre os filhos no interesse destes, consiste em uma autoridade temporária, exercida até a maior idade ou emancipação dos filhos (LÔBO, 2011). Para Waldyr Grisard, definir tal instituto, nada mais é que tentar enfaixar o que compreende o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora do menor, com o fim de alcançar o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, seja física, mental, moral, espiritual ou socialmente (DIAS, 2010).
Aludido poder, conferido simultânea e igualmente a ambos os genitores, advém de uma necessidade natural, uma vez que todo o ser humano durante sua infância, precisa de alguém que o crie, eduque, ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo sua vida e seus bens (DINIZ, 2010).
Nesse sentido, referido instituto, mudou substancialmente ao longo do século XX, acompanhando a evolução das relações familiares, distanciou-se de sua função originária, ligada ao interesse do chefe de família e ao exercício do poder dos genitores sobre os filhos, para transformar-se em um múnus, em que se destacam os deveres dos pais com relação aos filhos, colocando os interesses destes em plano primário, em detrimento dos direitos dos pais (LÔBO, 2011 e VENOSA, 2013).
Importante destacar que, como fruto das modificações sofridas pelo instituto do Poder Familiar ao longo do derradeiro século, o Código Civil de 2002, aperfeiçoou a matéria, rompendo com a tradição machista arraigada na dicção anterior, mudou a expressão pátrio poder (empregada no Código de Beviláqua), para consagrar a expressão poder familiar (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011).
No entanto, referida designação não agradou, pois somente deslocou o poder do pai para a família. Destarte, Sílvio Rodrigues afirma que a denominação pecou gravemente ao se preocupar mais em retirar da expressão a palavra “pátrio” do que incluir o seu real conteúdo, que, antes de um poder, representa uma obrigação dos pais, e não da família (DIAS, 2010).
Por conseguinte:
Claro está, todavia, que de nada adianta um aprimoramento terminológico desacompanhado da necessária evolução cultural.
Por isso, mais importante do que o aperfeiçoamento linguístico, é a real percepção, imposta aos pais e mães desse país, no sentido da importância jurídica, moral e espiritual que a sua autoridade parental ostente, em face dos seus filhos, enquanto menores.(GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011, p. 585)
Não obstante o êxito alcançado pelo art. 1.631[3] do Código Civil de 2002, em conferir um tratamento igualitário aos pais quanto ao exercício do poder familiar, referido dispositivo apresenta falhas, haja visto que o poder familiar não está vinculado necessariamente ao casamento, na realidade, ele independe do vínculo entre os pais, mesmo que desfeito ou jamais ocorrido, ambos exercem em conjunto o aludido encargo (GONÇALVES, 2011).
Já o art. 1634[4] do Código Civil, antes da Lei 13.058/2014, regulamentava o conteúdo e o exercício do instituto em apreço, com redação diferente da atual. Denota-se da análise do referido artigo que, os seis primeiros incisos do rol outrora apresentado, eram de fácil intelecção, e reforçavam o entendimento segundo o qual, o poder familiar traduz uma prerrogativa dos pais, sendo a sua existência somente justificada sob a ótica de proteção do interesse existencial do menor (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011).
Já o inciso VII tal como redigido, esperava do menor, não um potencial imediato de capacidade laborativa, mas, sim, o exercício de tarefas compatíveis com o seu estágio de desenvolvimento, especialmente no âmbito de sua educação. Podendo-se exigir do mesmo o exercício de pequenas tarefas domésticas ou remuneradas, desde que observadas às restrições da legislação trabalhista e que não houvesse risco ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e educacional (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011 e DINIZ, 2010).
Malgrado à tentativa do legislador em tentar disciplinar o poder familiar, este não contemplou o que talvez seja o dever mais importante dos pais com relação aos filhos, o dever de lhes dar amor, afeto e carinho, uma vez que a missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos, não se limita as vertentes patrimoniais (DIAS, 2010).
No entanto, quanto a esta, o Código Civil, com relação aos bens dos filhos menores, regulamenta o assunto nos arts. 1.689 e seguintes, asseverando que ambos os genitores, enquanto no exercício do poder familiar são usufrutuários dos bens dos filhos e tem a administração sob sua autoridade, cabendo-lhes sempre observar o melhor interesse do menor.
Por conseguinte, o art. 1.692 do Código Civil, com a finalidade de salvaguardar os interesses dos menores quando estes colidem com os de seus genitores, regulamenta a hipótese de ser nomeado curador especial em prol do menor para defender as suas pretensões.
Quanto ao direito de usufruto, este em regra, está associado ao de administração, pois o genitor que detém o poder familiar percebe os frutos do patrimônio administrado (DINIZ, 2010).
Outrossim, cumpre destacar com relação ao poder familiar, que sendo este um dever dos pais a ser exercido no interesse do filho, o Estado moderno sente-se legitimado a fiscalizar o cumprimento de tal encargo, podendo suspendê-lo ou extingui-lo, devendo sempre intervir diante de comportamento de um ou ambos os genitores, capazes de acarretar prejuízos para o menor. Nesse diapasão, os institutos não são punitivos, visando muito mais preservar o interesse dos filhos, afastando-os de influências nocivas, do que propriamente punir os genitores (DIAS, 2010).
Assim a extinção do poder familiar trata-se de sua interrupção definitiva, e ocorre nas hipóteses legais do art. 1.635[5] do Código Civil, sendo que a ocorrência real dessas causas leva à extinção automática (LÔBO, 2011).
Nesse contexto, merece destaque que, a extinção do poder familiar não se confunde com a sua suspensão, pois esta impede o exercício do encargo durante determinado tempo, podendo ser total ou parcial, e ocorre nos casos previstos no art. 1.637[6] do Código Civil (LÔBO, 2011).
No que tange a perda do poder familiar, a questão está regulamentada no art. 1.638[7]do mesmo Códex. Deve ser observado, no entanto, quanto à drástica hipótese de perda do poder familiar, que em razão da sua gravidade, ela somente deve ser decidida quando o fato que a ensejar for de tal magnitude que ponha em perigo permanente a segurança e a dignidade do filho. Assim quando houver possibilidade de recuperação ulterior dos laços de afetividade, as outras hipóteses de limitação do encargo devem ser preferidas à perda (LÔBO, 2011).
Por fim, acerca do poder familiar, questão que merece ser observada é a relacionada ao instituto frente à separação dos pais. Nesse sentido, mesmo que deixe de existir relacionamento entre eles, não ocorre interferência no poder familiar, pois este múnus é decorrente da filiação e não do convívio dos genitores, logo ainda que desfeito os laços que os uniam, não ocorre modificação de seus direitos e deveres com relação aos filhos (DIAS, 2010).
Assim, Dias (2010, p. 421), com a maestria que lhe é peculiar, afirma:
A falta de convivência sob o mesmo teto não limita nem exclui o poder-dever dos pais, que permanece integro, exceto quanto ao direito de terem os filhos em sua companhia (CC 1.632). Não ocorre limitações à titularidade do encargo, apenas restrição ao seu exercício, que dispõe de graduação de intensidade. Como o poder familiar é um complexo de direitos e deveres, a convivência dos pais não é requisito para a sua titularidade (...) permanecem intactos tanto o poder familiar como a guarda jurídica, pois persiste o direito de supervisionar o interesse dos filhos (CC 1.583 § 3º) e de fiscalizar sua manutenção e educação (CC 1.589)
Corroborando com esse entendimento, é digno de nota que, se os pais estiverem separados de fato, os direitos de terem os filhos em sua companhia e guarda cabe a ambos os genitores, e se os filhos menores forem confiados à guarda apenas de um deles, não ocorre ofensa ao poder familiar, porque o direito de guarda é de natureza, e não de essência, do poder familiar, podendo até ser confiado a outrem (DINIZ, 2010). Logo, mesmo diante da inexistência de vínculo entre os genitores, em regra, o poder familiar de ambos permanece intacto, ainda que somente um deles possua a guarda do menor.
3. Guarda: Da Modalidade Unilateral à Compartilhada
A guarda pode ser compreendida, como a atribuição a um dos pais separados ou a ambos dos encargos de cuidado, proteção zelo e custódia do filho (LÔBO, 2011).
O Código Civil, em sua redação anterior a Lei 13.058/2014, apresentava em seu art. 1.583 § 1°[8]a definição e as modalidades de guardas admitidas pelo legislador. Além das modalidades apresentadas, parte da doutrina ao analisar o tema, vislumbra outras possibilidades de guarda, como a alternada (que não se confunde com a compartilhada, pois nesta os genitores revezam entre si períodos exclusivos de guarda, não a exercendo conjuntamente) e a nidação ou aninhamento (modalidade em que a criança permanece fixa no domicílio em que viviam os cônjuges, enquanto casados, e os pais se revezam na companhia da mesma) (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011).
Todavia, a de se observar, que o texto legal ao reconhecer apenas duas formas de guarda, não previu entre elas campos estaques, mas gradações, sendo que a guarda compartilhada pode ser mais ou menos ampliada dependendo do caso concreto (VENOSA, 2011).
Quanto à fixação da guarda, faz-se imperativo que, embora deva ser respeitada a vontade dos genitores, para a aplicação de determinada modalidade, exija-se a observância, acima de tudo, do melhor interesse do menor (art. 5º § 2º da Constituição Federal e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança-ONU/89), podendo em certos casos, o encargo ser deferido a terceira pessoa, preferencialmente membro da família que tenha afinidade e afetividade com o menor (GONÇALVES, 2011 e DIAS, 2010).
Logo, como ressalta Gonçalves (2011), não mais subsiste a regra do art. 10 da Lei do Divórcio, onde a guarda dos filhos menores ficariam com o cônjuge que não tivesse lhe dado causa, regra que colocava o filho como prêmio ou alvo indevido de instrumento de punição. Nesse diapasão, nos processos judiciais, em petições de divórcio, “a alegação de culpa para efeito de fixação da guarda somente tem sentido se o comportamento atacado interferir na esfera existencial dos filhos” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011, p. 597).
Malgrado deva-se respeitar a vontade dos genitores, não se pode deixar de atentar para o momento de absoluta fragilidade emocional que eles se encontram quando da separação, o estado de beligerância, que se instala entre os genitores nessa ocasião, acaba, muitas vezes, refletindo nos filhos, que são usados como instrumentos de vingança (DIAS, 2010).
Diante de situações como esta, importante o fato de que a modalidade de guarda pode ser alterada a qualquer momento, assim após algum tempo, serenados os ânimos entre os interessados, a guarda compartilhada, que a princípio poderia não ser possível sua atribuição aos genitores beligerantes, poderá surgir como uma solução natural (VENOSA, 2013).
No entanto, há hipóteses em que, mesmo o juiz explicando as vantagens da guarda compartilhada (art. 1.584 § 1º do Código Civil), e acalmados os ânimos dos pais, estes não consigam chegar a um acordo do modo de convivência que cada qual entretecerá com os filhos comuns, devendo o magistrado nessas situações, assegurar a ambos os pais o direito de contato permanente com os filhos (LÔBO, 2011).
Ocorre nessa direção uma inversão dos polos dos interesses protegidos, e a guarda passa a ser vista como o direto a continuidade da convivência ou do contato, onde os pais preservam os respectivos poderes familiares em relação aos filhos, com a separação e os filhos preservam o direito de acesso a eles (LÔBO, 2011).
Com relação a guarda uunilateral, à luz da definição da modalidade disposta no Código Civil de 2002, esta pode ser compreendida como a atribuída pelo juiz a um dos pais, ou a terceiro (quando nenhum deste preencher as condições necessárias para tal), quando os genitores não chegarem a um acordo e se tornar inviável para o menor a guarda compartilhada, dado que esta é a preferencial (LÔBO, 2011).
Além da possibilidade da atribuição judicial da guarda unilateral, no divórcio judicial convencional, podem os pais acordar sobre a guarda exclusiva do filho, desde que o fundamento de tal mister, seja o melhor interesse do menor. Essa motivação é necessária e deve constar no instrumento assinado pelos cônjuges que pretendem o divórcio (LÔBO, 2011).
Assim esta modalidade de guarda deve ser aplicada somente diante da impossibilidade da aplicação da compartilhada (que pode ser requerida por qualquer dos genitores, ou por ambos, mediante consenso ou ser decretada de ofício pelo juiz, em atenção às necessidades especificas do filho), visto que a modalidade unilateral apresenta como inconveniente o fato de privar o menor do convívio diário e contínuo com os seus genitores (GONÇALVES, 2011).
Dessa forma, para aplicar referida guarda deve o juiz indicar os fatores de melhor aptidão para a sua atribuição a um dos genitores. Entre estes fatores estão: o afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; educação (Lei 11.698/2008). Não obstante deve ser observado que inexiste ordem de preferência entre os quesitos, podendo ate mesmo, outros serem acrescidos para definir a situação, devendo o magistrado, diante do caso concreto, valendo–se se necessário do auxilio de equipe multidisciplinar, levar em conta a melhor solução para o interesse global da criança ou do adolescente, não se olvidando outros fatores relevantes como dignidade, respeito, lazer, esporte, profissionalização, alimentação, cultura, etc. (art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº. 8.069/90) (LÔBO, 2011 e GONÇALVES, 2011).
Destarte, o juiz deve preferir quem por temperamento e conduta, possa assegurar a permanência da convivência do filho com seus familiares paternos e maternos. Isso porque, muitas vezes, quem fica com a guarda estende sua rejeição a todo o grupo familiar do outro genitor, dificultando o contato do filho com eles, convertendo-se em verdadeira alienação parental de todo o grupo (LÔBO, 2011).
Nesse diapasão, deve ser salvaguardado o direito de visitas ao genitor não guardião, que exerce os encargos inerentes ao poder familiar, assim deve-se estabelecer formas de convivência do filho com os pais, pois não é possível efetivar o princípio da proteção integral do menor com a exclusão de um dos genitores (DIAS 2010).
Ressalte-se ainda que, o direito de visitas não se restringe aos pais, sendo que:
Quanto mais se reconhece a importância da preservação dos vínculos afetivos, vem se desdobrando o direito de visita também a parentes outros. Assim, avós, tios, padrastos, padrinhos, irmãos etc. podem buscar o direito de conviver, com crianças e adolescentes, quando os elos de afinidade existem e merecem ser resguardados (DIAS, 2010, p. 442)
Além disso, oportuno destacar que o § 3º do art. 1.583 do Código Civil, com a intenção de evitar o denominado abandono moral, estabelece um dever genérico de cuidado material, atenção e afeto por parte do genitor que não possui a guarda do filho (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011).
No entanto, ainda que deva ser resguardado o convívio dos pais com os filhos, são frequentes os pedidos de suspensão deste, por denúncias por um dos pais, de atitudes prejudiciais ao menor por parte do outro genitor. Por conseguinte, sem provas além da versão de uma das partes, descabe simplesmente interromper as visitas e cortar os laços entre pais e filhos, sendo possível em situações semelhantes, à visita supervisionada ou realizada em ambiente terapêutico (DIAS, 2010).
No que tange a guarda compartilhada, esta consagra o disposto no art. 9º, 3, da Convenção Sobre Direito da Criança, que visa garantir o direito das crianças manterem regularmente contato com ambos os pais. A modalidade conjunta havia sido instituída pela Lei nº. 11.698, de 13 de junho de 2008, alterando os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil. Nessa modalidade os filhos permanecem assistidos por ambos os genitores, dividindo responsabilidades, sem a necessidade de fixação prévia e rigorosa dos períodos de convivência, mas participando ambos, das principais decisões relativas à educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer, etc. (PEREIRA, 2013)
Nessa direção, a partir de sua instituição, a guarda conjunta passou a ser modalidade preferível em nosso sistema, devendo os juízes incentivar sua adoção. Isso ocorre em razão das inúmeras vantagens existentes nessa modalidade, tendo em vista sua potencialidade em minorar as devastadoras consequências que recaem sobre o menor com o fim da relação de afeto entre seus pais (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011).
Embora referida modalidade somente tenha sido acrescida no diploma civilista mediante supramencionada lei, mesmo antes da aprovação desta, em muitos casos os pais, por força do bom relacionamento mantido, já aplicavam o instituto. Logo, nada impedia que mesmo antes da regulamentação legal, o juiz, verificando a possibilidade, aplicasse esta modalidade de guarda (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011).
Assim um novo modelo passou a ser utilizado nas Varas de Família, com base na ideologia da cooperação mútua entre os genitores, com vista em um acordo pragmático e realístico, na busca do cumprimento do cuidado do filho havido em comum (GONÇALVES, 2011).
Nesse diapasão, esta modalidade de guarda, é o modo de garantir, de forma efetiva, a corresponsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação destes na formação e educação do filho (DIAS, 2010).
Todavia, ante as características próprias do instituto, torna-se necessário haver um mínimo de cooperação entre os genitores, bem como certa conscientização por parte destes, de que, mesmo que desfeito, ou nunca existido, o vinculo de afeto que os uniam outrora, eles conservam seus encargos com relação aos seus filhos.
No entanto, mesmo em situações onde os pais estão se digladiando, caso somente um deles não aceite à guarda conjunta, não há óbices para o juiz fixa-la, desde que observando o melhor interesse do menor, a capacidade de ambos os genitores de exercer referido encargo e a orientação da equipe interdisciplinar, determinada de ofício ou a requerimento do Ministério Público (art. 1.583, § 3º do Código Civil combinado com o art. 129, III do Estatuto da Criança e do Adolescente) (DIAS, 2010).
Malgrado previsão legal:
A tendência ainda é não acreditar que o compartilhamento da guarda gere efeitos positivos se decorrer de determinação judicial, sob a justificativa de que é necessário o consenso entre as partes. Porém, a prática tem mostrado, com frequência indesejável, ser sim a guarda única propiciadora de insatisfações, conflitos e barganhas envolvendo os filhos. Na verdade, a guarda única apresenta maiores chances de acarretar insatisfações ao genitor não guardião, que tenderá a estar mais queixoso e contrariado quando em contato com os filhos. (DIAS, 2010, p. 437)
Todavia diante de situações como estas, deve-se ter o cuidado de não sobrepor o interesse e a satisfação pessoal dos pais sobre o interesse dos filhos que deve ser respeitado, devendo ser protegido ainda que conflitem com os interesses de seus genitores.
Assim, Gonçalves (2011) afirma que, a guarda compartilhada trata-se de modalidade que não deve ser imposta como solução para todos os casos, sendo contraindicados para alguns. Por isso, somente em casos excepcionais, em que o juiz, a despeito da impossibilidade do acordo da guarda e custódia, verificar maturidade e respeito no tratamento recíproco dispensado pelos pais, poderá, então, mediante acompanhamento psicológico, impor a medida (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011).
Por conseguinte, acontece uma verdadeira mudança de paradigma, exigindo dos cônjuges um desarmamento total, uma superação de mágoas e das frustrações, e, se os ressentimentos persistem, nem por isso deve-se abrir mão da modalidade de convívio que melhor atende ao interesse dos filhos (DIAS, 2010).
Quanto à aplicação desta modalidade, há a possibilidade de ficar definida a residência do filho com um dos genitores, ocorrendo compartilhamento, ao mesmo tempo, e na mesma intensidade do poder familiar (DIAS, 2010). Isto ocorre, porque a guarda do filho, não se restringe a fixação de sua residência, mas sim ao exercício de um encargo complexo.
Por este modelo, os pais continuam presentes na vida jurídica dos filhos, pouco importando se a guarda física dos filhos permanecerá com um dos pais ou com ambos de forma alternada. É a guarda jurídica que importa, e não a física (CERQUEIRA, 2010).
Destarte
A atribuição da guarda compartilhada importará em que as decisões a respeito da vida da prole serão tomadas em comum entre os progenitores, mas, por outro lado, o instituto não visa à divisão salomônica do tempo com cada um dos pais (...) não podemos confundir guarda compartilhada com guarda alternada (...), tampouco permite-se a confusão do instituto da guarda com o da convivência familiar.(ROSA, 2015, p. 76)
Logo, compartilhar a guarda de um filho se refere muito mais à garantia de que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar, bem como aos direitos que este instituto lhes confere (DIAS, 2010).
4. Alienação Parental e a Lei 12.318/2010
A “Síndrome da Alienação Parental” (SAP)[9], já conhecida pela Doutrina e pelos Tribunais, foi regulamentada pela Lei nº. 12.318/2010, que introduziu novas diretrizes de orientação nos conflitos dos pais nos processos de separação ou no divorcio (PEREIRA, 2013).
Esta hipótese trata-se de uma situação bastante comum no cotidiano dos casais que se separam: um deles, magoado com o fim do casamento e com a conduta do ex-cônjuge, busca afastá-lo da vida do filho menor, denegrindo sua imagem perante este e prejudicando o direito de visitas, criando, nesses casos, em relação ao menor, a situação conhecida como “órfão de pai vivo” (GONÇALVES, 2011, p. 305).
Assim não são raros os casos em que os filhos menores são tidos como um joguete na separação do casal. O ranço da separação pode traduzir uma atitude beligerante em relação ao outro genitor, geralmente aquele que não tem a guarda, embora isso não seja uma regra. Infelizmente, esses pais não compreendem que a utilização de seus filhos como instrumento de catarse emocional ou extravasamento das mágoas, além de traduzir detestável covardia, acarreta profundas feridas na alma do menor (VENOSA, 2013 e GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011).
Buscando proteger o menor em situações como esta, a Lei 12.318/2010, apresenta no caput do art. 2º[10], o que se entende por alienação parental e expõe em seguida um rol não taxativo de condutas que a configuram.
Referido artigo ressalta que são sujeitos da alienação parental: no polo ativo, qualquer pessoa que tenha a criança ou adolescente sob sua responsabilidade, e não apenas o genitor; no polo passivo, embora não esteja previsto na lei, a doutrina e a jurisprudência, reconhecem cada vez mais a importância dos vínculos socioafetivos, havendo a possibilidade de qualquer outro membro da família figurar neste polo da relação. Tal fato decorre do reconhecimento do direito fundamental à convivência familiar, previsto no art. 226 da Constituição Federal, bem como no art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente (PEREIRA, 2013).
Outrossim, merece ser destacado, que em nível processual, para o fim de aplicar as sanções legais, contentou-se, o legislador, não com uma prova suficiente da ocorrência do ilícito, mas, sim, com meros indícios da prática do ato (art. 4º Lei 12.318/2010) (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011).
Todavia:
Essa notícia, levada ao Poder Judiciário, gera situação das mais delicadas. De um lado, há o dever do magistrado de tomar imediatamente uma atitude e, de outro, o receio de que, se a denúncia não for verdadeira, traumática a situação em que a criança estará envolvida, pois ficará privada do convívio com o genitor que eventualmente não lhe causou qualquer mal e com quem mantém excelente convívio (...) O mais doloroso é que o resultado da série de avaliações, testes e entrevistas que se sucedem, às vezes durante anos, acaba não sendo conclusivo. Mais uma vez depara-se o juiz com um dilema: manter ou não as visitas, autorizar somente visitas acompanhadas ou extinguir o poder familiar (...) Diante da dificuldade de identificação da existência ou não dos episódios denunciados, mister que o juiz tome cautelas redobradas (...) Evidenciada tal postura por parte do genitor guardião, possível a transferência da guarda e até a destituição do poder familiar. Flagrada a postura alienante do guardião, mister restabelecer, de imediato, o convívio com o outro genitor.(DIAS, 2010, p. 456-457)
Diante dessa situação tão delicada, o art. 6º da Lei 12.318/2010, estabelece uma graduação sancionatória, que incidem quando da prática da alienação parental, que parte de medidas mais brandas, como a advertência, podendo culminar com uma imposição muito mais grave, como a suspensão do poder familiar, garantindo-se, em qualquer circunstância, o contraditório e a ampla defesa (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011).
5. A Nova Lei da Guarda Compartilhada (Lei 13.058/2014)[11] e suas Inovações
A nova lei da Guarda Compartilhada é oriunda de projeto apresentado pelo deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), que após tramitar por três anos na Câmara, foi aprovada e enviada ao Senado em dezembro de 2013. Nesta casa, por sua vez, a proposta passou pelas Comissões de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH), de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) e de Assuntos Sociais (CAS), até ser sancionada pela Presidente Dilma Rousseff e publicada no dia 23 de dezembro de 2014 no Diário Oficial da União (SENADO, 2014-A).
Referida Lei decorre do fato de que, embora a guarda compartilhada tivesse sido instituída no Brasil através da Lei nº 11.698 de 2008, muitas pessoas, inclusive magistrados e membros do ministério público, não teriam compreendido a tentativa do legislador ao elaborar tal dispositivo (SENADO, 2014-A).
Assevera a justificação da PL 117 de 2013, que diante de relações onde os genitores conseguem separar as relações existentes entre eles, e entre si e o filho, a lei seria totalmente desnecessária, vez que por iniciativa própria, estes já compreendem a sua importância na vida do menor, justificando-se a aplicação da lei diante do dissenso dos pais (SENADO, 2014-B).
Em seguida, a justificação sustenta que:
a suposição de que a existência de acordo, ou bom relacionamento, entre os genitores seja condição para estabelecer da guarda compartilhada, permite que qualquer genitor beligerante, inclusive um eventual alienador parental, propositadamente provoque e mantenha uma situação de litígio para com o outro, apenas como o objetivo de impedir a aplicação da guarda compartilhada, favorecendo assim, não o melhor interesse da criança mas, os seus próprios, tornando inócua a lei já promulgada.(SENADO, 2014-B)
Em que pese o projeto convertido em lei não mencionar a palavra “obrigatória”, de modo a vincular o judiciário a aplicação da guarda conjunta em todos os casos, nota-se a partir da analise da Justificação do PL 117 de 2013, que o legislador, além de buscar injungir referida modalidade, confunde o consenso da vida conjugal com o consenso quanto ao instituto da guarda, que são situações diferentes, pois é perfeitamente possível os genitores discordarem quanto à mantença de seus laços existentes outrora, e concordarem com relação à guarda de seus filhos, reconhecendo mutuamente sua importância na vida destes.
No que tange a afirmação de que os nossos tribunais estariam condicionando a aplicação da guarda conjunta ao consenso dos pais, merece destaque que o Superior Tribunal de Justiça vem se perfilhando ao entendimento de que:
Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal (...) ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. (...). A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais.[12]
A posição do nosso Egrégio Pretório nem poderia ser diferente, pois o art. 1.584 § 2º do Código Civil já determinava a aplicação da guarda compartilhada sempre que possível, mesmo não havendo acordo entre os pais. Nesse sentido, o consenso entre os genitores não trata-se de situação sinequa non para a aplicação da guarda conjunta.
No entanto, a tentativa do legislador, de fazer com que a guarda compartilhada ganhe maior amplitude, decorre da desproporcionalidade existente entre a responsabilidade pela guarda dos filhos. No ano de 2012, no Brasil, a guarda foi atribuída à mulher em 87,1% dos divórcios e ao homem em 5,3% (referida desproporção pode ser observada em todas as Unidades da Federação). Já a guarda compartilhada, embora tenha apresentado um crescimento de 2,7% em 2001 para 5,4% em 2012, continua apresentando um valor consideravelmente inferior se comparado à guarda unilateral atribuída a somente um dos pais (IBGE, 2014 e UOL, 2014).
Não obstante, tais dados não demonstram uma violação à regra da guarda compartilhada, visto que, diante da antinomia existente entre uma regra e um princípio, este deve prevalecer. Assim o Princípio do melhor interessa do menor, deve sobrepor-se diante de um conflito com a regra da guarda compartilhada, pois, em que pese tais normas buscarem conferir à mesma proteção, pode (e não são raros os casos) que a guarda compartilhada torna-se prejudicial ao menor, devendo o juiz aplicar aludido princípio.
Ainda com relação à prevalência da guarda unilateral materna em face da paterna, merece ser observado, que esta possivelmente esteja relacionada à cultura do século XX, que colocava a mulher como a responsável por ministrar os cuidados aos filhos enquanto o homem dedicava-se a atividades laborativas fora de seu domicílio, situação que estreitava os laços entre o filho e sua mãe. Outrossim, em determinadas situações, por razões óbvias (como por exemplo, período de amamentação), as crianças de tenra idade tendem a ficar com a mãe, em desfavor do genitor.
No entanto, é importante salientar que, a opção preferencial pela mãe nem sempre resulta no melhor interesse da criança, já que, as mudanças ocorridas no século XX, notadamente a emancipação feminina, provocaram o estreitamento das diferenças culturais entre os gêneros. Apesar disso, a preferencia para a mãe, persiste no inconsciente coletivo, com reflexo em decisões judiciais, que além de violar o princípio da igualdade (art. 226 § 5º da Constituição Federal), constitui resquício dessa tradicional divisão de papéis, que desmerece a dignidade da mulher (LÔBO, 2011).
Todavia, diante das supramencionadas mudanças, bem como do aumento em 100% no percentual de guarda compartilhada entre o ano de 2001 e 2012 (ainda que o valor seja quase irrisório), torna-se possível vislumbrar uma lenta mudança cultural e judicial, mas, sobretudo uma mudança com relação aos pais que passam a compreender a importância de seu papel com relação aos seus filhos.
Nesse contexto, o legislador, aparentemente teve como finalidade conferir maior agilidade às mudanças paradigmáticas relacionadas ao instituto, não se dando conta que tais mudanças ocorrem de maneira paulatina, pois dizem respeito a assuntos arraigados no inconsciente da sociedade. E para conseguir este objetivo, deixa de conferir a atenção necessária ao melhor interesse do menor, de modo à aparentemente tira-lo de seu protagonismo, para colocá-lo como mero coadjuvante na fixação da guarda, passando a observar mais a intenção dos pais, de modo a em vez de aplicar a guarda compartilhada sempre que possível, concede-la mesmo em casos impossíveis, para satisfazer o capricho de pais irresponsáveis que, muitas vezes, pensam em ficar com a guarda do filho com a intenção de influenciar no quantum da pensão alimentícia, ou apenas para se opor aos interesses do outro genitor, em razão do desafeto existente entre eles.
Ressalte-se nesse sentido que, a maioria da doutrina, entende que a guarda conjunta apenas “compartilha” o poder familiar; jamais pensão, divisão equitativa de tempo com filhos e alternância de residências (CERQUEIRA, 2010).
Assim:
É equivocada a ideia de que a Lei n. 13.058/2014 poderia eximir um dos pais do pagamento da prestação alimentícia nem, ao menos, proporcionar-lhe redução na contribuição em curso. Tal ideia, conforme Angela Gimenez, não passa de mera retórica daqueles que insistem em manter um sistema retrógrado e deslocado da necessidade e dos anseios sociais, pois, por si só, a guarda compartilhada não implica alteração dos alimentos pagos. (ROSA, 2015, p. 103)
Nesse diapasão, a lei objetiva apenas enfatizar a preferência do legislador a guarda compartilhada, em razão (baseada em pesquisas questionáveis, tanto pelos dados, quanto principalmente pela desconsideração dos fundamentos dos casos concretos) de que o Poder Judiciário supostamente estaria sendo comedido (PINTO, 2014).
Assim, é digno de nota, que se no direito em geral, não se pode fazer afirmações peremptórias, tal se torna muito mais verdadeiro na área da família (VENOSA, 2013).
Dessa forma, não há razão para acreditar que o legislador encontraria melhor solução, diante de um caso em tese, que o juiz que está frente a um caso concreto e pode analisar as peculiaridades a ele inerente.
Destarte, a atitude do legislador de buscar reafirmar a guarda compartilhada, ao vislumbrá-la como resposta universal, abstendo-se da análise das peculiaridades do caso concreto, mostra-se no mínimo temerária e vai à contramão da posição majoritária sustentada pela doutrina ao afirmar que: não obstante a guarda compartilhada deva ser incentivada, ela não pode ser imposta como solução para todos os problemas, mormente se não houver boa vontade e compreensão de ambos os pais, isso porque, o mal relacionamento do casal, pode colocar em risco a integridade dos filhos. Portanto, para a aplicação da guarda conjunta, não são necessárias leis, mas pais educados e conscientes, bem como conciliadores e juízes antenados com sua realidade social (VENOSA, 2013, GONÇALVES, 2011 e GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011).
Tal posicionamento doutrinário decorre da compreensão de que qualquer modelo é alvo de desfavores, não podendo ser aplicado de forma generalizada. Edward Teyber ressalta que o sistema tem sido frequentemente adotado de maneira equivocada por casais amargos e em conflito, e nessas condições ele fracassa redondamente. Diante de tais situações, referido autor sustenta que deve-se aplicar a guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas (GRISARD FILHO, 2014).
Outrossim, insta salientar que em razão dos genitores, em regra, não residirem em locais próximos, e com o intuito de manter um convívio com os filhos, acarretam a estes desvantagens ante o maior número de mudanças e menos uniformidades na vida cotidiana dos filhos (GRISARD FILHO, 2014)
Ante a guarda compartilhada não ser uma solução para todos os problemas, Sérgio Eduardo Nick resenha as desvantagens desta modalidade de guarda, ainda segundo J. A. Arditti:
elas se centram na praticidade de tais arranjos quando há conflito (...); na exploração da mulher se a guarda compartilhada é usada como um meio para negociar menores valores de pensão alimentícia (...); e na [in]viabilidade da guarda compartilhada para famílias de classe socioeconômica mais baixa (GRISARD FILHO, 2014, p. 220-221)
Já com relação à lei declaradamente pretender estabelecer o significado da expressão guarda compartilhada e dispor sobre a sua aplicação, acarreta indevida confusão entre poder familiar e guarda e ao substituir a expressão “sempre que possível” pela expressão “encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar”, aparentemente desloca o foco dos interesses, dando preferência para os dos pais (PINTO, 2014).
No que concerne à intenção do legislador em evitar a alienação parental através da nova lei, parece ser infundada, pois ela não ocorre como consequência da não aplicação da guarda compartilhada (pois até mesmo nessa modalidade é possível que ocorra). Assim o alienador que tenha maior poder de influência sobre o filho, possuirá também maiores condições para levar a efeito sua empreitada de distanciar o filho de seu genitor.
Malgrado isso não fosse suficiente, como exposto alhures, a Lei 12.318/2010 já estabelece quais comportamentos que podem configurar a alienação parental, bem como meios para coibir tais comportamentos além de regulamentar situação para minimizar as consequências produzidas pela alienação parental.
Assim os problemas existentes com relação ao tema, não estavam na ausência de lei, mas sim na sua aplicação, pois, tendo como base todo o exposto, torna-se latente que a legislação pátria já dispunha, mesmo antes da Lei 13.058/2014, de vários mecanismos jurídicos/processuais para serem aplicados diante do caso concreto.
Com a lei entrando em vigor, resta observar quais são as mudanças que ela poderá propiciar, nesse sentido, a lei gera falsas expectativas de que algo substancial irá ocorrer. Assim como não poderia deixar de ser, com a nova lei, continua prevalecendo o superior interesse dos menores quanto à atribuição da guarda (art.1583 § 2º), outrossim, pouca inovação houve no disposto no art. 1.585, sendo que seu único mérito é ter transladado explicitamente o instituto da antecipação dos efeitos da tutela, o que já prevê o art. 797 do Código de Processo Civil. Com relação aos arts. 1.583, § 5º, e 1.584 § 6º, não ocorreram quaisquer novidades, pois os deveres/direitos colacionados nestes dispositivos são decorrentes do poder familiar e não da guarda propriamente dita (PINTO, 2015).
Ainda com relação ao art. 1.583, § 5º:
o legislador explicitamente pretende modificar a jurisprudência largamente majoritária do Superior Tribunal de Justiça[13] (...) Tal disposição terá pouca utilidade — ao menos prática —, pois nada adianta prever genericamente direito de prestação de contas, ignorando que alimentos prestados são irrepetíveis, e sem modificar os objetivos da própria ação de prestação de contas, prevista no Código de Processo Civil (...) Com efeito, se os alimentos estão sendo prestados em valor maior que o necessário, pode ser o caso de se movimentar a ação revisional alimentar. E se o genitor gerenciador dos alimentos estiver desviando o necessário ao sustento e educação do filho para outras finalidades, podem ser aplicadas medidas até mais severas, como, por exemplo, a modificação da guarda e/ou do regime de visitas, e em casos mais graves — apropriação indébita e/ou abandono de incapaz —, até a suspensão ou perda do poder familiar (PINTO, 2015)
Não obstante, a nova lei trouxe algumas inovações como, por exemplo, a previsão de multa de R$ 200,00 a R$ 500,00, contra estabelecimento público ou privado que não atender à solicitação de informações dos pais/mães sobre os filhos. Em que pese à intenção do legislador, ele errou ao fixar limites para o quantum da multa, vez que assim fazendo, fadou a multa a deterioração com o tempo, frente ao fenômeno inflacionário (PINTO, 2015).
Por fim, merece destaque que o art. 1.634, inciso V, ao ser analisado à luz da Constituição Federal (art. 5º, inciso XV), do Código Civil (arts, 70, 71 e 74), do Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 2º e 83), e da Lei de Alienação Parental (art. 2º, incisos V e VII), restringe o direito de ir e vir dos adolescentes subordinando-o à vênia dos pais. Nesse diapasão, é importante salientar que, em decorrência da interpretação sistemática dos mencionados dispositivos legais, quem eventualmente possua a guarda unilateral não está proibido de mudar seu domicílio com os menores, desde que esta mudança seja satisfatoriamente justificada, devendo ser repelida quando injustificada ou tiver por objetivo obstaculizar o contato do filho com o genitor que não possui a guarda, bem como com os demais familiares destes (PINTO, 2015).
6. Conclusão
Diante do exposto, denota-se que as notórias mudanças ocorridas nos institutos abordados no presente artigo, colocaram a proteção do interesse do menor como princípio basilar, que deve ser observado na fixação da guarda. Nesse sentido o Código Civil, antes mesmo da Lei 13.058/2014, reconhecendo a importância da atuação conjunta dos genitores na vida dos filhos, e na busca de efetivar aludido princípio, já trazia como regra a guarda compartilhada, que deveria ser aplicada, sempre que possível, mesmo diante da discordância dos pais.
No entanto, a partir da análise de dados do IBGE, percebe-se, que ainda há pouca incidência da guarda compartilhada no Brasil, fato que possivelmente decorre de uma influência cultural, que eventualmente, acaba repercutindo em nossos pretórios, mas, sobre tudo, da impossibilidade de aplicação da guarda conjunta em todos os casos, haja vista as peculiaridades a eles inerentes.
Nesse diapasão, a Lei 13.058/2014 buscando expandir a aplicação da guarda compartilhada, assevera que esta modalidade deve ser aplicada sempre que os genitores sejam capazes de exercê-la. Não obstante, deve ser observado, que se o magistrado, mesmo possuindo maior contato com o caso, já se depara com uma situação delicada, para diante das peculiaridades da situação conseguir discernir qual a melhor modalidade de guarda deve ser aplicada, quanto mais o legislador, com tamanha abstração do caso concreto, e não se dando conta dos nuances que permeiam as famílias envolvidas, conseguirá regulamentar uma situação que possa ser aplicada em todas as hipóteses.
Ao se analisar possíveis mudanças que devem ocorrer com a nova lei, há um nítido desacordo entre as suas pretensões e as suas reais potencialidades, haja vista que referida lei, não criou, nem colocou a guarda compartilhada como regra no ordenamento jurídico pátrio, nem tão pouco deve influenciar diretamente para reduzir os casos de alienação parental, vez que já existe legislação própria que dispõe sobre o tema, além de que a SAP não está relacionada à modalidade unilateral de guarda, podendo existir até mesmo na compartilhada. Com relação à possibilidade de haver uma maior fiscalização quanto aos interesses dos filhos, esta possibilidade decorre muito mais do poder familiar do que da guarda propriamente dita. Ressalte-se ainda que as diversas problemáticas que recorrentemente acometem os diversos institutos analisados, mas sobre tudo o da guarda, podem ser resolvidos, valendo-se o magistrado dos mais variados mecanismos jurídicos/processuais que já eram disciplinados pelo ordenamento jurídico pátrio.
Destarte, a contribuição da Lei 13.058/2014 não está em nenhuma alteração substancial proporcionada na legislação já existente, uma vez que não criou qualquer mecanismo para conferir maior proteção ao melhor interesse da criança e do adolescente, nem tão pouco disciplinou com maior êxito a problemática da guarda. Logo o viés correto para se analisar as contribuições proporcionadas pela nova Lei da Guarda Compartilhada, deve concentrar-se apenas na em seu aspecto educativo e reflexivo, uma vez que, a lei apenas trouxe o tema, e os institutos a ele conexos, para o debate, podendo, por conseguinte, colaborar ainda que de forma indireta, na conscientização dos pais quanto a sua importância na vida de seus filhos (situação que não era o propósito imediato da lei e poderia ser realizado de outras formas, quem sabe até mais eficientes). Por fim, insta salientar que, é inegável a necessidade da maior conscientização dos pais, da importância de ambos na vida dos filhos, no sentido de compreenderem que o vínculo filial não deve estar condicionado à existência de afeto entre os genitores. Somente a partir dessa conscientização, e não da vontade do Legislativo ou do Judiciário, poder-se-á efetivamente ser salvaguardado o melhor interesse do menor.
REFERÊNCIAS
CERQUEIRA, Thales Tácio Pontes Luz de Pádua, Manual do Estatuto da Criança e do Adolescente (teoria e prática), 2º ed. Niterói, RJ, Impetus, 2010
DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias, 6º ed. rev. atual. eampl. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010.
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, Volume 5: Direito de Família, 25º ed. São Paulo, Saraiva, 2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, volume VI: Família - As Famílias em Perspectiva Constitucional, São Paulo, Saraiva, 2011.
GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, Volume 6: Direito de Família, 8º ed. rev. e atual. São Paulo, Saraiva, 2011.
GRISARD FILHO, Waldyr, Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 7º ed. rev. atual e amp, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014.
IBGE, Análise dos resultados: Registro Civil 2012, Disponível em: <ftp://ftp.ibge.gov.br/Registro_Civil/2012/comentarios.pdf>, Acesso em 28 dez 2014.
LÔBO, Paulo, Direito Civil: Famílias, 4º ed. São Paulo, Saraiva, 2011.
PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituições de Direito Civil, Volume 5: Direito de Família, 21º ed.rev. e atual. Rio de Janeiro, Forense, 2013.
PINTO, Fernando Henrique, O que realmente muda com a nova lei da Guarda Compartilhada, inConjur, disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-dez-23/fernando-pinto-realmente-muda-guarda-compartilhada>, Acesso em: 05 jan2015
ROSA, Conrado Paulino da, Nova lei da Guarda Compartilhada, Saraiva, São Paulo, 2015.
SENADO, Sancionada Lei que Fortalece Guarda Compartilhada de Filhos, Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2014/12/23/sancionada-lei-que-fortalece-guarda-compartilhada-de-filhos> Acesso em 28 dez 2014-A.
________, Senado Federal Projeto de Lei da Câmara nº 117, de 2013, Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=142603&tp=1> Acesso em 28 dez 2014-B.
UOL, IBGE: Guarda Compartilhada de Filhos Dobra em 2011, Mas ainda Representa só 5,4% do Total, Disponível em: <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2012/12/17/ibge-guarda-compartilhada-de-filhos-dobra-em-2011-mas-ainda-representa-so-54-do-total.htm>, Acesso em 28 dez 2014.
VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil Volume 6: Direito de Família, 13º ed. São Paulo, Atlas S.A, 2013.
[1] Acadêmico do 8º Período do Curso de Direito da FATEB – Faculdade de Telêmaco Borba e estagiário de graduação do Ministério Público do Estado do Paraná. Rua Diamantina, 99 – Jardim Bandeirantes, Telêmaco Borba – Pr, 42-32734488
[2] Advogada e professora universitária, especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, titular da cadeira de Direito de Família e Direito das Sucessões na FATEB – Faculdade de Telêmaco Borba. Rua Leopoldo Guimarães da Cunha, 651 – Oficinas, Ponta Grossa – Pr, 42-32226464
[3]Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
[4]Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
[5]Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
[6]Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
[7]Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
[8]§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernente ao poder familiar dos filhos comuns.
[9]é um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (...) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011, p. 603)
[10]Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
[11]Art. 1o Esta Lei estabelece o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispõe sobre sua aplicação, para o que modifica os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).
Art. 2o A Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 1.583. ......................;;;........................................
.............................................................................................
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
I- (revogado);
II- (revogado);
III- (revogado).
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
..............................................................................................
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)
“Art. 1.584. ..................................................................
.............................................................................................
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
§ 6o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.” (NR)
“Art. 1.585 Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.” (NR)
“Art. 1.634 Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I- dirigir-lhes a criação e a educação;
II- exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII- representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX- exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” (NR)
[12] STJ - REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014
[13] aquele que presta alimentos não detém interesse processual para ajuizar ação de prestação de contas em face da mãe da alimentada, porquanto ausente a utilidade do provimento jurisdicional invocado, notadamente porque quaisquer valores que sejam porventura apurados em favor do alimentante, estarão cobertos pelo manto do princípio da irrepetibilidade dos alimentos já pagos (STJ. Resp 985.061/DF, Rel. ministra NnancyAndrighi, 3ª Turma, julgado em 20/05/2008, DJe 16/06/2008)
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