Nos termos do art. 1.548, inciso I, do Código Civil, “é nulo o casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil” e do art. 1550, inciso I do Código Civil, é "anulável o casamento do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento".

Agora, o artigo 144 da recente Lei nº 13.146, de 06.07.29015, revoga expressamente o inciso II do art. 3º e o inciso I do art. 1.548, ambos do Código Civil, e introduz parágrafo 2º, ao artigo 1.550 do CC, dispondo que “a pessoa com deficiência mental ou intelectual, em idade núbil, poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador”.

Importa assinalar, antes de mais, que deficiência (retardo) mental não significa enfermidade, a representar causa de impedimento ao casamento e, designadamente, a proibição legal de pessoa absolutamente incapaz contrair casamento (ou constituir união estável) antagoniza a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Nova York, EUA/2007) incorporada ao nosso sistema jurídico, sob promulgação do Decreto nº 6.949, de 25.08.2009, após aprovação do Decreto Legislativo nº 186, de 09.07.2008), com o “status” de Emenda Constitucional.

De fato. A doutrina formulada por Maximiliano Roberto Ernesto Führer (2014) intervém a dizer que “a proibição imposta ao doente mental para se casar atenta frontalmente contra Dignidade da Pessoa Humana, princípio diretor da República Brasileira (art. 1º, III, da CF) e, destarte, é inconstitucional, além de desumana. Com efeito, a negação ao status familiar e amoroso afronta diretamente a natureza humana. O deficiente mental e o doente mental não podem ser considerados “menos humanos” ou portadores de uma “humanidade condicionada ou restrita”(...)”. (Processo nº 0055593-54.2012.8.26.0564 – SP).

Segue-se, então, dizer que as mudanças agora trazidas pela Lei nº 13.146/15 são extremamente significativas, apontando-se:

(i) em relação aos desprovidos de condições de expressão volitiva, a sua incapacidade civil apresentar-se-á, doravante, apenas relativa, diante da inclusão do revogado inciso III do art. 3º, CC, como novo inciso acrescentado ao art. 4º do mesmo Código Civil. Sublinha-se, inclusive, que a nova ordem legal não limita o tempo da causa, podendo ser esta transitória ou permanente;

(ii) diante da supressão do inciso II ao artigo 3º, CC, os enfermos ou deficientes mentais, sem o necessário discernimento para a prática de atos da vida civil, poderão exerce-los através do seu responsável ou curador;

(iii) a pessoa com deficiência mental não terá afetada a sua plena capacidade civil para casar ou constituir união civil e exercer seus direitos sexuais, reprodutivos de planejamento familiar, de conservar sua fertilidade e os direitos à família e aos seus institutos jurídicos (art. 6º, Lei 13.416/15 e parágrafo 2º ao artigo 1.550 do Código Civil).

Diante disso, quando a incapacidade civil absoluta se restringe, agora, apenas ao menor de dezesseis anos de idade, duas reflexões imediatas são impostas:

(i) O que muda, afinal, em face de os incisos II e III do art. 3º do Código Civil - onde se achavam previstas a incapacidade absoluta dos que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para a prática de atos da vida civil, ou dos que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade - terem sido revogados pelo artigo 114 da Lei nº 13.416/15?; (ii) Como resultará inequívoca a vontade livre e manifesta do incapaz feita por meio de curador, tornando hígido o consentimento, a inibir a anulabilidade do casamento?

O jurista FLAVIO TARTUCE (http://professorflaviotartuce.blogspot.com.br/) oferece, de pronto, as primeiras respostas, afirmando, em recente estudo, o seguinte: (i) “não há que se falar mais em ação de interdição absoluta no nosso sistema civil, pois os menores não são interditados. Todas as pessoas com deficiência, passam a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil o que visa sua plena inclusão social, em prol de sua dignidade”; (ii) “o sistema de incapacidades deixou de ter um modelo rígido, passando a ser mais maleável, pensado a partir das circunstâncias do caso concreto”; (iii) “em resumo, o casamento do enfermo mental, sem discernimento, passa a ser válido”.

Com efeito, portadores de moléstia mental permanente (revogado o art. 1.548, I, CC) poderão contrair núpcias ou conviver em união estável, reconhecido o direito de constituírem família. Que assim seja, por dignidade de sua condição humana, para que se concretizem como pessoas. Suficiente entender que a expressão da vontade começa pelo permissivo da nova lei.

JONES FIGUEIRÊDO ALVES – O autor do artigo é desembargador decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco. Diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), onde coordena a Comissão de Magistratura de Família.