A guarda dos filhos é um tema que, atualmente e cada vez mais, adquire relevância social e jurídica. Tal constatação se deve, sobretudo, em razão do dinamismo que as estruturas familiares contemporâneas possuem.

A velocidade com que as estruturas familiares se formam, se rompem e são novamente reconstruídas e (talvez) rompidas novamente, bem como o reconhecimento jurídico dessas novas composições como entidades familiares, demonstram o seu aspecto dinamico e o porquê a guarda de filhos e os temas a ela relacionados possuem grande conotação social e jurídica na atualidade.

Nem sempre foi assim. Na década de 70, mesmo após a instituição do divórcio pela Emenda Constitucional nº 9 de 1977, o grande preconceito social com ‘mulheres divorciadas ou desquitadas’ e com os filhos de pais divorciados faziam com que os cônjuges que desejavam se separar não se divorciassem e, assim, as questões relativas a guarda dos filhos eram escassas e de pouca expressividade social e jurídica. Na determinação da guarda era apurada a culpa pelo fim da sociedade conjugal e na maioria das vezes a guarda permanecia com a genitora.

A instituição da nova ordem constitucional em 1988 e as transformações sociais ocorridas no final do século XX[1] resultaram na diminuição dos preconceitos quanto às pessoas divorciadas e filhos de pais divorciados, retirando as ‘amarras’ que impediam a separação dos casais que não eram mais felizes em conjunto.

Nesse novo contexto social e jurídico, os casos de divórcio foram se tornando cada vez mais comuns[2] e, com isso, as discussões acerca da guarda dos filhos foram sendo afloradas na sociedade, adquirindo importância jurídica cada vez maior.

Imprescindível destacar que a Constituição de 1988 impõe seu principal aspecto (o caráter democrático) à todos os aspectos que regula, obvimente estando aí incluídas as relações familiares e a guarda de filhos. A guarda, na modalidade compartilhada, reflete esse importante aspecto constitucional, haja vista ser o exercício democrático das funções paternas e maternas por ambos os genitores[3]. Dar efetividade ao instituto da guarda compartilhada é, assim, dar aplicabilidade à própria Constituição Federal, fortalecendo as bases Estatais e a própria sociedade[4].

HISTÓRICO LEGISLATIVO

O Código Civil de 1916 já dispunha que a guarda dos filhos era dever de ambos os cônjuges[5]. Após a instituição do divórcio em 1977, ficou estabelecido que no caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual seria observado o que os conjuges acordassem sobre a guarda dos filhos[6].

Excluindo a culpa pelo término da relação conjugal como fator determinante para atribuição da guarda, o Código Civil de 2002, antes da alteração instituída pela Lei 11.698/2008, privilegiou a vontade dos cônjuges para estabelecer a regra a ser adotada quanto à guarda dos filhos no caso de dissolução da sociedade conjugal de forma amigável[7]. Quando não havia acordo entre os conjuges, a guarda era atribuída a quem tivesse melhores condições para exercê-la[8]. Assim, em sua redação original, o Código Civil de 2002 exaltava a guarda unilateral e nada dispunha acerca da guarda compartilhada.

Apesar de a doutrina já abordar a possibilidade da guarda compartilhada[9], a jurisprudência era resistente a aplicação desse instituto, haja vista a ausência de regulamentação legal[10].

Assim, em 2008, através da Lei nº11.698/2008, o legislador instituiu e disciplinou a guarda compartilhada.

A Lei nº11.698/2008 veio para instituir definitivamente o instituto da guarda compartilhada, que era algo que já existia na prática mas não possuía legislação específica. A atribuição que a referida lei trouxe à guarda compartilhada veio para ser interpretada em conjunto com o artigo 227 da Constituição Federal[11], que assegurou o direito fundamental da convivência no âmbito familiar.

O surgimento da Lei nº11.698/2008 gerou uma grande mudança de paradigma no meio jurídico, tendo em vista que, anteriormente, a guarda era em sua maioria definida como unilateral e materna, e, após a promulgação da referida legislação, houve uma mudança de paradigma e guarda compartilhada passou a ser instituída como primordial para o melhor interesse da criança.

O que deu ensejo à Lei nº 11.698/2008 foi existência da guarda compartilhada na prática. O que a legislação fez foi formalizar um costume que estava começando a surgir na sociedade e no ordenamento jurídico. Em verdade, foi uma condição de respeito ao princípio já consagrado no direito, princípio da primazia da realidade sobre a forma, já que, anteriormente haviam casos de guarda compartilhada, mas não havia legislação capaz de suprir a lacuna existe sobre a sua aplicabilidade.

A referida lei tratou de conceituar o instituto da guarda compartilhada, definindo-a como: “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”[12], bem como determinou que ela poderia ser fixada por acordo entre as partes ou por determinação do juiz, e, ainda atribuiu ao magistrado a obrigação de esclarecer aos pais o significado de se possuir uma guarda compartilhada, quais são os seus direitos e deveres diante da escolha por compartilhar uma guarda. Sem dúvida, atribuiu ao magistrado uma postura ativa que incentiva a guarda, além de dar-lhe uma atividade de mediador de conflitos de forma ativa e educadora.

Importante frisar que o advento da referida lei foi de extrema importância para o ordenamento jurídico brasileiro, pois era necessária uma legislação que efetivamente definisse e conceituasse o instituto, de maneira clara e precisa, como muito bem apontado pelo professor e ilustre jurista Caio Mário da Silva Pereira: “Merece destaque neste momento da redefinição das responsabilidades maternas e paternas a possibilidade de se pactuar entre os genitores a ‘Guarda Compartilhada’ como solução oportuna e coerente na convivência dos pais como os filhos na Separação e no Divórcio”.[13]

Certo é que a Lei 11.698/2008 teve como objetivo precípuo a conservação do vínculo afetivo dos genitores com os filhos independente do desentendimento do ex-casal, e assegurou que a vida emocional do menor não fosse prejudicada, tanto em seu desenvolvimento psíquico quanto social, e nesse diapasão podemos citar o nobre colega e jurista Waldyr Grisard Filho, “Pois, mesmo decomposta, a família continua biparental”[14].

A LEI 13.058/2014

Com o advento da Lei nº 13.058 de dezembro de 2014 algumas alterações significativas foram introduzidas no Código Civil, modificando as regras para aplicação da guarda compartilhada.

O objetivo da mudança, conforme justificativa do Projeto de Lei nº 117/2013 que lhe deu origem, foi evitar a alienação parental e impedir que um dos genitores se utilizasse do litígio para impedir a guarda compartilhada, tendo assim uma “arma” – na expressão do PL – contra o seu ex-conjuge.

Assim, a guarda compartilhada passou a ser compulsória mesmo nos casos em que não houver acordo entre os pais quanto a guarda do menor, conforme passou a dispor o artigo 1.584, §2º do Código Civil.

Não há dúvidas de que os objetivos da mudança legislativa são de extrema relevância e louváveis, entretanto, as novas regras instituídas têm sido criticadas por parte da doutrina em razão de algumas impropriedades constantes em seu texto.

O ponto que tem sido mais duramente criticado pela doutrina é a redação dos §§2º[15] e 3º[16] do art. 1.583, os quais dispõem que o tempo de convívio dos genitores com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada e que a moradia base dos filhos será aquela que melhor atender aos seus interesses.

A forma com que a lei, neste ponto, se coloca não foi a mais apropriada, haja vista que referência a tempo de convívio dividido de forma equilibrada entre os genitores pode gerar, na prática, a transformação da guarda compartilhada em verdadeira guarda alternada, operando-se o retrocesso social[17]. Também o §3º não teve a redação mais adequada ao preconizar que a dupla residência do menor.

A distinção entre a guarda compartilhada e a guarda alternada deve ser necessariamente clara não só para juristas, mas principalmente para pais e filhos, no sentido de evitar que incorram na prática desta última modalidade[18].

Enquanto na guarda alternada cada genitor tem a guarda exclusiva do filho em períodos alternados de tempo (dias, semanas ou meses); na guarda compartilhada ambos compartilham a rotina e o cotidiano dos filhos permanentemente, havendo um compartilhamento simultaneo de funções, tarefas e responsabilidades[19]. Na guarda alternada o ponto principal é a divisão do tempo (que deve ser “cronometradamente” dividido); já na guarda compartilhada o foco é a divisão igualitária e simultanea de tarefas e responsabilidades entre os pais para com os filhos.

A guarda alternada também é bastante criticada pois parece privilegiar mais os interesses dos pais, que neste instituto conseguem ver reduzidos ao máximo os encontros com o ex-conjuge (haja vista a existência de dois lares) e que dele tem se utilizado para buscar a redução ou exoneração de valores alimentícios[20].

Por outro lado, a guarda compartilhada não implica necessariamente no fato de que a criança terá duas casas, podendo residir exclusivamente na casa de apenas um dos pais ou residir simultaneamente na casa de ambos, dependendo da realidade familiar, acabando com triste realidade do “filho mochilinha ou mochileiro”.

A doutrinadora Maria Berenice Dias entende que somente com a instituição da guarda compartilhada “é possível garantir, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação destes na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar”.[21]

Ao que nos parece a Lei nº13.058/2014 não teve a intenção de instituir a guarda alternada e nem perpetuar com as situações em que um dos genitores atua apenas como “um mero visitante, restrito a programas de fast food, cinemas e guloseimas”[22]. Pelo contrário, sabe-se, inclusive pela justificativa do projeto que lhe deu origem, que ratio da lei foi propiciar a corresponsabilização e coparticipação de ambos os genitores na vida dos filhos.

Entretanto, a leitura seca e rasa da lei, dissociada das considerações doutrinárias pertinentes, dá ensejo à confusão entre os institutos da guarda compartilhada e da guarda alternada. Assim, faz-se extremamente relevantes os estudos e as discussões nos meios jurídicos e sociais acerca do tema, a fim de evidenciar e esclarecer a necessária diferenciação entre os dois institutos e de qual deles deve ser efetivamente adotado por imposição da nova legislação.

Outro aspecto polêmico da Lei 13.058/2014 é a obrigatoriedade trazida pela lei. Segundo o §2º do art. 1.584, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Ora, tendo em vista a imposição da norma legal, necessário questionarmos até que ponto a obrigatoriedade pode beneficiar ou prejudicar as familias.

Obviamente que o convívio de uma criança com o pai e a mãe é, sem sombra de dúvidas, a melhor opção para o desenvolvimento psicológico e cognitivo de uma criança, a ciência da psicologia está aí para nos confirmar esse dado[23]. O instituto da guarda compartilhada veio como forma de proporcionar aos filhos uma maneira de poder conviver com ambos os genitores de maneira pacífica e harmoniosa.

Entretanto, mister salientar que a obrigatoriedade da guarda compartilhada para todas as famílias pode, em alguns casos, não ser melhor para o interesse do menor.

A imposição genérica de uma única forma de ‘criar’ os filhos para os genitores que estão separados parece imprópria. Isto porque se está ignorando as especificidades e particularidades de cada família e ignorando também a individualidade de cada ser humano que a compõe, numa verdadeira massificação de pessoas e famílias.

Como já foi dito, as famílias são estruturas dinâmicas compostas por indivíduos, cada um dotado de subjetividade e de características específicas que os distinguem das demais pessoas. Nas últimas décadas, o direito de família tem evoluído buscando sempre a proteção da personalidade e da dignidade dos membros que a compõem.

Nesse contexto, impor uma forma única e rígida de regular o exercício da parentalidade de pais separados com os seus filhos parece se distanciar dos objetivos buscados pelo direito de família na atualidade e dos nobres direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal.

Por exemplo, quando não há o mínimo de contato pacífico e consenso entre os genitores, a guarda compartilhada não se apresenta como a melhor opção. É possível prever casos em que a imposição da guarda compartilhada poderá gerar um clima de guerra constante entre genitores que pode impactar negativamente na formação dos filhos.

Há ainda famílias que mesmo sem exercerem a guarda compartilhada conseguem “criar” os filhos de uma forma saudável e com um contato harmônico entre genitores. Até que ponto a obrigatoriedade da guarda compartilhada poderia ser imposta pelo Estado? Não se pode genérica e abstratamente dizer que para essa família a guarda compartilhada também seria a melhor opção. Ademais, cumpre questionar: não seria uma invasão demansiada do Estado no direito à reserva da intimidade e da vida privada dessa família? É uma boa discussão.

A guarda compartilhada, portanto, não nos parece que deva ser universalmente imposta. Ela é a modalidae que deve ser privilegiada e incentidava pelo Estado, por parecer (num discurso genérico e primário) a melhor opção. Entretanto, considerando a realidade e a diversidade das estruturas familiares e as subjetividades dos membros que as compõem, não se deve retirar do juiz e nem mesmo dos pais a opção por adotar uma outra forma além da guarda compartilhada.

BREVES CONCLUSÕES

A guarda compartilhada é um importante mecanismo que pode auxiliar genitores separados e seus filhos a estabelecerem uma convivência familiar ideal.

A guarda, na modalidade compartilhada, confere efetividade a inúmeros valores constitucionalmente garantidos, tais quais, a igualdade entre conjuges, o melhor interesse da criança, a democratização das decisões familiares, a convivência familiar, dentre outros.

Em razão disso, é uma modalidade que, sem dúvidas, deve ser prioritária e deve ser estimulada pelo Estado. Entretanto, não pode ser imposta como única forma de se estabelecer as relações entre pais separados e seus filhos, sob pena de massificar e

Assim, deve-se ter um olhar cauteloso sobre nova Lei 13.058/2014. Essa nova regulamentação legislativa não pode ser aplicada dissociada dos demais valores constitucionais, jurisprudenciais e doutrinários já solidificados sobre o tema.

Como toda norma infraconstitucional, ela deve ser lida, interpretada e aplicada sob a luz dos princípios e valores constitucionais, de maneira a respeitar e a dignidade de todas as pessoas humanas envolvidas na questão.

Ana Amélia Ribeiro Sales[1]

Marina Santana Oliveira de Sá[2]

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