RESUMO

 

Analisam-se os requisitos e aspectos da adoção por casais homoafetivos com enfoque no princípio do melhor interesse da criança, abordando os aspectos jurídicos, psicológicos e fáticos da adoção por casais homossexuais.

 

Palavras-Chave: Parentesco Civil; Filiação; Homoafetividade; Proteção Integral da Criança.

ABSTRACT

 

Firstly, the paper introduces the historical and contemporary nature and practices involved with the institution of adoption and it's effects. The implications regarding the welfare of the child are examined. The best interest of the child principle is explored by discussing the psychological effects involved when adoption takes place in a same sex couple situation.

 

Keywords: Civil Kinship; Membership; Homoaffectivity; Full protection for children

Sumário: Introdução. 2. Princípio constitucional do melhor interesse da criança 2.2. O princípio do melhor interesse da criança e sua interpretação frente às normas constitucionais e infraconstitucionais. 3. Realidade social e o melhor interesse da criança. 4. Viabilidade psicológica da educação pelo casal homoafetivo. 4.1. Possibilidade jurídica da adoção por homossexuais. 4.2. Atendimento do pedido de adoção ao casal homoafetivo: conformação do ordenamento à realidade factual. 4.3. A questão do registro 4.4. Avanços do poder judiciário brasileiro. Conclusão

 

Introdução

A História da humanidade foi marcada por diversas formas de preconceito. Por raça, cor, classe social, religião, orientação sexual. Muitos desses superados em diversas culturas, mas infelizmente mantidos em outras.

Einstein dizia ser mais fácil desintegrar átomos que preconceitos. Fato é que a evolução do homem e das civilizações aos poucos busca desintegrar preconceitos, e é este o objetivo deste trabalho acerca do direito à adoção por casais homoafetivos.

Adotar é o ato de assumir alguém como filho através de um ato jurídico, e como em qualquer filiação, de modo permanente. É atribuir a condição de filho a alguém de origem e história muito diferente, requer grande investimento afetivo e capacidade de compreensão e acolhimento.

Presente nas civilizações desde a Antiguidade, o instituto da adoção é modo de criação de um vínculo jurídico de filiação, conferindo a alguém o estado de filho, gerando parentesco civil e desvinculando dos laços de consanguinidade.

No Brasil, a adoção é regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, alterado pela Lei 12.010/09, e pelo Código Civil, sendo aquele preponderante no que tange à adoção de crianças e adolescentes – até dezoito anos de idade. Estes diplomas legais regulamentam o processo de adoção, apresentando seus requisitos e efeitos.

Dentre os requisitos, destacam-se a idade mínima de 18 anos para o adotante, diferença de pelo menos 16 anos entre ele e o adotado, podendo a adoção ser singular ou conjunta, desde que no último caso, por casal constituído mediante casamento civil ou união estável.

A legislação não menciona requisitos de origem racial, religiosa, política, sexual ou de qualquer ordem. Pelo contrário, a Constituição Federal, por sua vez, abomina qualquer tipo de preconceito, aduzindo em cláusula pétrea (art. 5º) que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

Apesar do silêncio do legislador acerca da adoção por casais homoafetivos, há que se considerar a atualidade e relevância do tema que, mais que uma discussão jurídica, é uma realidade fática: casais homossexuais desejam ter filhos e constituir família.

Relevante salientar que o principal objetivo deste artigo, além de desmitificar paradigmas preconceituosos, é analisar o processo de adoção sob o ponto de vista do melhor interesse da criança, observando atentamente quais as soluções mais benéficas para elas.

A criança é o elemento mais importante do processo de adoção, o principal objeto da proteção jurídica, devendo ser considerada a prioridade do seu interesse sobre qualquer condição ou direito das partes envolvidas.

1.    Princípio constitucional do melhor interesse da criança

No dia 20 de novembro de 1989, em sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, foi aprovada a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, representando o mínimo que toda a sociedade deve garantir às suas crianças, reconhecendo em um único documento as normas que os países signatários devem adotar e incorporar às suas leis. [1]

Ratificada através do Decreto n° 99.710/90, o Brasil incorporou, em caráter definitivo, o princípio do "melhor interesse da criança" em seu sistema jurídico, que vem representando um norteador importante para a modificação das legislações internas no que concerne à proteção da infância e adolescência.

De acordo com tal princípio, devem-se preservar ao máximo, aqueles que se encontram em situação de fragilidade, a criança e o adolescente, por estarem em processo de amadurecimento e formação da personalidade. O menor tem, assim, o direito fundamental de chegar à condição adulta sob as melhores garantias morais e materiais, tal como prevê o artigo 227 da Constituição Federal.

A aplicação do princípio do ‘best interest’[2] permanece como um padrão considerando, sobretudo, as necessidades da criança em detrimento dos interesses de seus pais, devendo realizar-se sempre uma análise do caso concreto.

O princípio do interesse do menor obteve tamanha preeminência na seara do Direito de Família que passou a ser o elemento norteador dos ordenamentos, nesse âmbito. Assim, o legislador indicou que o Juiz e o Tribunal devem solucionar as divergências nesse campo, levando sempre em consideração o melhor interesse da criança. A utilização deste conceito pelo legislador permite um alargamento dos poderes avaliativos do Magistrado e atribui ao mesmo o poderio de julgar convenientemente.

2.2. O princípio do melhor interesse da criança e sua interpretação frente às normas constitucionais e infraconstitucionais.

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente foi incorporado ao direito brasileiro e tornou-se mais conhecido a partir do advento da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), embora não conste expressamente destes diplomas legais. Se encaixa num “quadro” maior e mais complexo, denominado de Doutrina da Proteção Integral (art. 1º do ECA) que dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, originário da Convenção Internacional dos Direitos da Criança.

A Doutrina da Proteção Integral está alicerçada em três pilares: (i) a criança adquire a condição de sujeito de direitos; (ii) a infância é reconhecida como fase especial do processo de desenvolvimento; (iii) a prioridade absoluta a esta parcela da população passa a ser princípio constitucional, como se verifica do texto do artigo 227 da Constituição Federal.

Segundo Munir Cury:

deve-se entender a proteção integral como o conjunto de direitos que são próprios apenas aos cidadãos imaturos; estes direitos, diferentemente daqueles fundamentais reconhecidos a todos os cidadãos, concretizam-se em pretensões nem tanto em relação a um comportamento negativo (abster-se da violação daqueles direitos) quanto a um comportamento positivo por parte da autoridade pública e dos outros cidadãos, de regra adultos encarregados de assegurar esta proteção especial. Por força da proteção integral, crianças e adolescentes têm o direito de que os adultos façam coisas em favor deles. [3]

O princípio do melhor interesse da criança encontra seu fundamento no reconhecimento da peculiar condição de pessoa humana em desenvolvimento, atribuída à infância e juventude. Em 1988, “o ordenamento jurídico brasileiro acolheu crianças e adolescentes para o mundo dos direitos e deveres: o mundo da cidadania” [4].

Nas palavras do doutrinador Guilherme Calmon Nogueira da Gama, o princípio do melhor interesse da criança:

representa importante mudança de eixo nas relações paterno-materno-filiais em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alçado – com absoluta justiça, ainda que tardiamente – a sujeito de direito, ou seja, à pessoa merecedora de tutela do ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da família que ele participa. [5]

Ser sujeito de direito significa deixar de ser um objeto passivo, passando a ser titular de direitos juridicamente protegidos, inclusive de direitos da personalidade. "Essa condição especial deve garantir-lhes direitos e deveres individuais e coletivos, bem como todas as oportunidades e facilidades a fim de lhes facultar um bom desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade." [6]

O artigo 227 da Constituição Federal, portanto, consolida diversos dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, e tais disposições da lei passam a ser tidas como princípios de direito, vetores que guiarão a vida em sociedade. Ele é conhecido como o preceito-síntese da referida Doutrina da Proteção Integral, pela qual, crianças e adolescentes também são dotadas de cidadania e o Estado deve tomar todas as medidas necessárias à sua proteção, mantendo-as a salvo de toda e qualquer forma de violência, negligência, maus tratos físicos ou mentais, abandono ou exploração de qualquer espécie, e responsabilizando aqueles que praticarem tais atos.

Também segundo a Doutrina da Proteção Integral, o princípio do melhor interesse da criança deve ser interpretado de forma ampla, não admitindo qualquer elemento discriminatório, seja cor, raça, sexo, nacionalidade, religião, origem social ou qualquer outra. Ressalte-se que este princípio não é nem norma programática, nem expressão vazia, mas sim uma nova visão sobre as crianças e adolescentes, em que se nega o tratamento estigmatizante anterior, inaugurando uma nova ordem, em que eles são vistos como sujeitos de direitos consolidados constitucionalmente, que devem ser garantidos, não pela 'divina inspiração' do juiz, mas pela prioridade absoluta objetivamente definida na normativa nacional e internacional.

Embora se guarde ainda um ranço da Constituição como mera carta política de intenções, a melhor doutrina[7] hoje entende que a norma constitucional é uma norma jurídica de aplicação direta e imediata, tendo em vista que a Constituição é a "lei suprema do Estado, a expressão mais alta da vontade coletiva, o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, que lhe assegura a unidade" [8]. Por isso mesmo, sua essência reside na eficácia e na concretização da realidade das situações por ela reguladas. Tendo isto em vista, seus dispositivos devem funcionar como "fios condutores" do sistema normativo, permitindo inclusive ao intérprete, em determinados casos, "superar o legalismo estrito de algumas normas infraconstitucionais" [9].

Dessa forma, os princípios do melhor interesse e da proteção integral têm aplicação imperativa em todas as medidas concernentes a essa parte da população. Não se trata apenas de critérios subsidiários para serem usados na falta de legislação específica, mas de critérios hermenêuticos a serem utilizados em todos os casos; e a funcionarem como fontes normativas, sempre que a situação concreta demonstrar a insuficiência ou a injustiça de uma lei.

Caso um eventual projeto de lei venha, por exemplo, tomar a orientação afetivo-sexual das pessoas como critério para vedar o exercício de um direito, nesse caso, o de adotar, isso acarretaria inevitável inconstitucionalidade, vez que a orientação afetivo-sexual – heterossexual, bissexual ou homossexual - é considerada pela melhor doutrina constitucionalista e pela jurisprudência pátria, um direito fundamental e personalíssimo de todo indivíduo, extraído da leitura e da interpretação sistemática do art. 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988, do art. 3º, incisos I e IV; e caput do art. 5º da Lei Maior. [10]

Linhas gerais de hermenêutica fixadas pela Constituição, pela Lei de Introdução ao Código Civil e pelo próprio Estatuto da Criança e do Adolescente propõem que se faça uma interpretação teleológica da lei, isto é, de acordo com os fins práticos e sociais a que se destina, já que "o fim é o criador de todo o Direito" [11].

Assim, a adoção do princípio do melhor interesse das crianças e adolescentes indica, sem dúvida, uma opção pelo favorecimento de um determinado valor, estabelecendo a busca desse melhor interesse da criança e do adolescente como um preceito geral, de largo alcance, que deverá orientar o aplicador do Direito sempre que ele tiver que enquadrar um fato concreto humano que envolva menores em uma norma jurídica, amenizando muitas vezes o rigor da lei, de forma a satisfazer as necessidades sociais de proteção integral à população infanto-juvenil, e guiando-o também nos casos em que a lei for omissa, obscura ou lacunosa, mas que ele não pode se eximir de julgar e sentenciar.

Não há na legislação infraconstitucional qualquer vedação à adoção por casais do mesmo sexo. Uma vez atendidos os requisitos do artigo 42 do ECA, especialmente com relação à adoção conjunta, a grande exigência está na letra do artigo 43 daquele Estatuto: “apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. E, neste particular, “a suposta heterossexualidade dos requerentes não é garantia de absolutamente nada, vez que não é a orientação de desejos de uma pessoa que a desqualifica para o exercício da maternidade/paternidade responsável”. [12]

Felizmente, a notória maioria dos magistrados tem se orientado neste sentido e em sintonia com outro aspecto crucial: na caracterização de família, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, quanto no Código Civil não há referência à orientação afetivo-sexual das pessoas.

Em diversas situações o juiz ou tribunal se depara com situações em que é necessário ponderar o que diz a lei, o ordenamento, e qual seria a solução menos gravosa, ou mais benéfica, à criança. É assim que se dá a aplicação do princípio do melhor interesse da criança.

2.        Realidade social e o melhor interesse da criança

De acordo com dados do Cadastro Nacional de Adoção (CNA), no Brasil existem aproximadamente 28.006 pretendentes aptos para adotar. Das cerca de 39.383 crianças e adolescentes abrigadas atualmente, apenas 5.215 estão habilitadas para adoção[13] - seja porque foram destituídas do convívio familiar, por terem sido entregues pelos pais ou, ainda, por serem órfãos. Mas a realidade das 2.046 instituições no País mostra que há ainda um número alto de crianças e adolescentes a espera de um lar.

Em muitos casos, a demora é causada pelo perfil exigido pelo adotante. Talvez, por preconceito ou por hábito, a maioria ainda deseja crianças brancas, do sexo feminino e idade até 18 meses, na contramão da realidade encontrada nos abrigos: crianças pardas, maiores de dois anos, muitas vezes com irmãos.

Outro ponto que dificulta a adoção é que muitas das crianças que vivem em entidades assistenciais não estão livres para serem encaminhadas a uma nova família. Segundo pesquisa da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), apenas 10% das crianças nos abrigos podem ser adotadas, pois a maioria ainda mantém algum tipo de vínculo familiar. Muitos foram vítimas de maus tratos, negligência ou seus parentes não tinham condições financeiras de criá-los. [14]

A legislação enfatiza que o Estado deve esgotar todas as possibilidades de reintegração com a família natural antes do encaminhamento para adoção, que é visto como último recurso. A busca pelas famílias e as tentativas de reinserir a criança no seu lar de origem podem levar anos. Juízes, diretores de instituições e outros profissionais que trabalham com adoção criticam essa lentidão e avaliam que a criança perde oportunidades de ganhar um novo lar.

O primeiro passo para que a criança seja encaminhada à adoção é a abertura de um processo de destituição do poder familiar. Antes disso, a equipe do abrigo precisa fazer uma busca ativa para incentivar a visitação dos pais aos filhos, identificar as vulnerabilidades da família e encaminhá-la aos centros de assistência social para tentar reverter as situações de violência ou violação de direitos que retiraram a criança do lar de origem. Relatórios mensais são produzidos e encaminhados às varas da Infância. Se a conclusão for que o ambiente familiar permanece inadequado, a equipe indicará o encaminhamento do menor para adoção, decisão que caberá finalmente ao juiz. [15]

Para Maria Berenice Dias, não há questionamentos quanto à realidade ideal, qual seja, crianças e adolescentes crescerem junto a suas famílias de origem. Mas há uma realidade inevitável. Quando a convivência com a família natural se revela impossível ou é desaconselhável, melhor atende ao interesse desses indivíduos - rejeitados pelos pais que não podem ou não desejam cria-los - serem entregues aos cuidados de quem sonha reconhece-los como filhos. A celeridade deste processo é o que garante a convivência familiar, direito constitucionalmente preservado com absoluta prioridade (CF 227). [16]

Ao tratar especificamente da adoção, o ECA estipula, em seu artigo 43, que "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos".

Há, portanto, a necessidade de se evidenciar a prevalência do princípio do melhor interesse do menor como valor maior que rege o ordenamento jurídico pertinente à criança e ao adolescente. Assim, toda norma deve guardar consonância com este meta-princípio e a interpretação da lei deve ser feita de forma teleológica, a fim de garantir o bem-estar do infante.

O Princípio 6° da Declaração Universal dos Direitos da Criança e do Adolescente afirma que:

para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á sempre que possível, aos cuidados, e sob a responsabilidade dos pais, e em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material (...). [17]

A família representa o agente socializador do ser humano. E a ausência de família, a carência de amor e de afeto comprometem o desenvolvimento da criança e do adolescente. A adoção, mais do que uma questão jurídica, constitui-se em uma postura diante da vida, uma opção, escolha, um ato de amor, como lembra Maria Regina Fay de Azambuja, ressaltando a necessidade de compreender as circunstâncias que acompanham a opção de quem decide adotar uma criança e a de quem espera, ansiosamente, uma família substituta. [18] Essas expectativas, ao certo, independem da orientação sexual da família que quer adotar e de quem quer ser adotado.

A adoção não pode estar condicionada à preferência sexual ou à realidade familiar do adotante, sob pena de infringir-se o mais sagrado cânone do respeito à dignidade humana, que se sintetiza no princípio da igualdade e na vedação de tratamento discriminatório de qualquer ordem.

A dificuldade em deferir adoções exclusivamente pela orientação sexual ou identidade de gênero dos pretendentes acaba impedindo que expressivo número de crianças sejam subtraídas da marginalidade. Imperioso arrostar nossa realidade social, com um enorme contingente de menores abandonados ou em situação irregular, quando poderiam ter uma vida cercada de carinho, afeto e atenção. [19]

Além disso, não se pode ignorar que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, o que eleva a pessoa humana à condição de enfoque principal do direito. Ora, dificultar a adoção, em qualquer aspecto, é permitir que um número cada vez maior de crianças permaneça nos abrigos e instituições, por um longo período de tempo sendo submetidas a um tratamento coletivo e em condições precárias, ofendendo a sua dignidade, pois têm direito à convivência familiar e ao melhor desenvolvimento possível de sua personalidade. [20]

3.        Viabilidade psicológica da educação pelo casal homoafetivo

A indagação mais frequente, quando se fala em adoção por casais homoafetivos, é acerca da possibilidade da orientação sexual dos pais interferir no desenvolvimento da afetividade dos filhos, como se a convivência os tornasse propícios a também serem homossexuais. Em seguida, questionam-se possíveis prejuízos decorrentes da ausência dos dois referenciais básicos – paterno e materno – na educação do adotando. Juntamente com esses, levantam-se outros, como o peso do preconceito sobre a estrutura psíquica da criança ou do adolescente na sua vida social. [21]

Acerca dessas questões, a Psicóloga e Psicanalista Maria Antonieta Pisano Motta argumenta que:

não são conhecidos fatores psicológicos vinculando o exercício da parentalidade à orientação sexual da pessoa. Ao contrário, estudos realizados nas culturas anglo-saxã e latino-europeia, apontam que indivíduos ou casais homossexuais estão aptos a exercer tanto a paternidade quanto a maternidade. (...) Cada caso tem a sua particularidade, porém, perversão e perversidade, inadequação e patologia não são prerrogativa das pessoas com orientação homossexual, podendo ser encontradas nos indivíduos heterossexuais que carreguem em si inadequações atitudinais e comportamentais, capazes de se refletir na criação dos filhos, quando não se voltam contra eles. [22]

As evidências mostram que, para a psicologia e a psicanálise, indivíduos ou casais homossexuais são aptos a exercer a parentalidade, em nada influenciando a orientação sexual no comportamento dos filhos adotados. Apesar disso, a sociedade tem demonstrado preocupação com o desenvolvimento da personalidade de crianças no seio de famílias homoafetivas, o que, por vezes, acaba por influenciar nas decisões judiciais envolvendo pares homoafetivos, revelando-se o preconceito ainda existente com relação a esses indivíduos.

Esses questionamentos da sociedade são até compreensíveis, já que nem mesmo a ciência atingiu um consenso sobre o que estrutura a orientação afetivo-sexual do ser humano. Nesse sentido, o Dr. Drauzio Varella dá o seu parecer:

sempre existiram maiorias de homens e mulheres heterossexuais e uma minoria de homossexuais. O espectro da sexualidade humana é amplo e de alta complexidade, no entanto, vai dos heterossexuais empedernidos, aos que não têm o mínimo interesse pelo sexo oposto. Como o presente não nos faz crer que essa ordem natural vá se modificar, por que é tão difícil aceitarmos a biodiversidade sexual da nossa espécie? Por que insistirmos no preconceito contra um fato biológico, inerente à condição humana? Em contraposição ao comportamento adotado em sociedade, a sexualidade humana não é questão de opção individual, como muitos gostariam que fosse. Ela simplesmente se impõe a cada um de nós. Simplesmente é!

Maria Antonieta destaca que estudos realizados nos últimos anos sobre a influência da paternidade homossexual na formação da identidade da criança e em sua tendência sexual afastam qualquer comprometimento de seu desenvolvimento psicossexual, atestando que a futura opção homossexual dependerá de diferentes fatores ligados à relação parental. [23]

Importante esclarecer que, para a Psicanálise,

as funções ‘materna’ e ‘paterna’ não correspondem, necessária e biunivocamente, a uma mulher e a um homem. Na realidade, a criança necessita de pais que de algum modo lhes proporcione o contato com a função libidizante (materna) e a limitadora ou castradora (paterna). Daí, podermos dizer que a função parental corresponde à forma como os adultos que estão no lugar de cuidadores lidam com as questões de poder e hierarquia no relacionamento com os filhos e aquelas relativas ao controle do comportamento e à tomada de decisão. Em outras palavras, as atitudes compreendidas na função parental são aquelas que favorecem a individualidade e a autoafirmação por meio de apoio e continência. [24]

Fiúza aponta que,

com base nessa tese de que masculino e feminino, ativo e passivo, respectivamente, são, na verdade, papéis exercidos por homens e mulheres de modo alternado, a concepção da família vem mudando. Devemos ter em mente que, se por um lado, o sexo genital é o mesmo, por outro lado, os papéis desempenhados pelo casal são diferentes, ou seja, masculino e feminino, alternadamente, ora por um, ora por outro.

Logo, percebe-se que a orientação sexual dos pais não é fator decisivo para o desenvolvimento saudável de uma criança – considerando a sua futura perspectiva sexual e formação da sua personalidade – mas sim a existência na relação parental do exercício das funções paterna e materna, ou seja, a forma de poder e hierarquia estabelecida no relacionamento com os filhos, objetivando favorecer sua individualidade e autoafirmação.

O psicanalista Sérgio Laia contribui significativamente para o debate ao argumentar que:

quando alguém decide se tornar pai ou mãe, um desejo de adoção coloca-se em ato. Este ato é uma declaração pública que diz sim à responsabilidade de sustentar um processo particular de filiação/adoção. Devemos, portanto, averiguar, em cada situação, se a declaração “quero essa criança como filho(a)” comporta efetivamente o consentimento com uma responsabilidade, se há mesmo quem responda por este desejo e se, por isso, ao ser o desejo de alguém, não é anônimo, mas um desejo particular de sustentar, na lida com a criança, as funções paterna e materna.[25]

Nesse contexto, a partir da Psicanálise, poderemos afirmar que “função materna” e “função paterna” não correspondem, necessariamente, a uma mulher e a um homem, porque a correspondência dessas funções com a sexualidade de quem responde por cada uma delas processa-se por contingência. Na pluralidade das soluções da constituição subjetiva de uma criança, não há uma norma universal para a “criação correta” de crianças, erros e acertos podem acontecer tanto numa família constituída tradicionalmente por seus pais biológicos quanto em “famílias substitutas”. [26]

 Os sentimentos de paternidade e maternidade, bem como o preparo emocional para exercê-los, independem da orientação sexual dos pais e das mães. Diante do atual sistema jurídico e dos avanços na área da psicologia e ciências afins, “não há nada, além do preconceito e da ignorância, que possa interferir na constituição de uma família entre homossexuais”. [27]

Inúmeras pesquisas foram realizadas, especialmente nos Estados Unidos[28], e constataram que a educação por pais homossexuais em nada prejudica o desenvolvimento saudável das crianças e adolescentes. Maria Berenice Dias ratifica esse entendimento aduzindo que:

diante de tais resultados, não há como prevalecer o mito de que a homossexualidade dos genitores é geradora de patologias, eis não ter sido constatado qualquer efeito danoso para o desenvolvimento moral ou a estabilidade emocional da criança conviver com pais do mesmo sexo. Muito menos se sustenta o temor de que o pai irá praticar sua sexualidade na frente ou com os filhos. Assim, nada justifica a visão estereotipada de que o menor que vive em um lar homossexual será socialmente estigmatizado e terá prejudicado seu desenvolvimento, ou que a falta de modelo heterossexual acarretará perda de referenciais ou tornará confusa a identidade de gênero. [29]

Outra questão levantada é a do preconceito que a criança sofreria na escola por ser filho de pais homoafetivos. Especialistas sugerem que os pais e mães gays devem revelar sua orientação sexual a seu filho o mais cedo possível. A partir dos seis anos, ele já tem condições de assimilar essa revelação.

Sobre esse assunto, a cantora Cássia Eller, sem saber, deixou uma contribuição interessante. Antes de falecer, Cássia deu uma entrevista dizendo que o amor supera tudo e que Chicão, seu filho, quando escuta alguém gritando que sua mãe é sapatão, logo responde: “E daí?”. Ela e Maria Eugênia, sua companheira, sempre conversaram muito abertamente com ele sobre o assunto, dando-lhe suporte para enfrentar o preconceito na escola e na vida.

Como referimos oportunamente, após o falecimento da cantora, o Brasil presenciou uma decisão inédita. Em outubro de 2002, a justiça do Rio de Janeiro concedeu a guarda do filho de Cássia à Maria Eugênia, que ajudou a criar o garoto desde seu nascimento e o tem como filho. O mais interessante é que a opinião pública foi a favor dos dois permanecerem juntos.

Diante disso, entende-se que o sucesso da colocação de uma criança/adolescente, no seio de uma família homoafetiva ou heterossexual, dependerá do rigor da análise do ambiente no qual o adotando será educado e, em especial, da interpretação precisa e personalizada de cada pretensão, pela equipe multidisciplinar, pelo magistrado e pelo promotor de Justiça, com isenção de todos os preconceitos, sempre primando pelo melhor interesse do adotando.

4.      Possibilidade jurídica da adoção por homossexuais

 A adoção no Brasil é regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, recentemente alterado pela lei 12.010/2009, como já referido anteriormente. O artigo 42 deste diploma dispõe sobre os requisitos para o deferimento da adoção e, por sua vez, não faz qualquer ressalva sobre a orientação sexual dos adotantes.

O pedido de adoção deve ser apreciado à luz do princípio do melhor interesse da criança, como prevê o artigo 43, do ECA, quando estabelece que “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”.

No entanto, fato é que a nossa sociedade é regida pela heteronormatividade e, por esse motivo, há uma grande resistência em aceitar que homossexuais ou parceiros do mesmo sexo se habilitem para a adoção.

Como ficou demonstrado no tópico anterior, são suscitadas dúvidas de diversos gêneros: (i) quanto ao sadio desenvolvimento da criança; (ii) sobre a suposta falta de referências comportamentais de ambos os sexos, podendo acarretar sequelas de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do adotado; (iii) sobre o preconceito que a criança pode sofrer no meio social que frequenta, o que poderia lhe acarretar perturbações psicológicas ou problemas de inserção social. [30]

No entanto, já se provou também que não foram constatados quaisquer efeitos danosos ao normal desenvolvimento ou à estabilidade emocional decorrentes do convívio de crianças com pais do mesmo sexo.

Os casais homoafetivos buscam efetivar o direito à descendência e, diante da impossibilidade de gerar filhos biológicos, recorrem ao instituto da adoção. O §2º do referido artigo 42 exige para adoção conjunta, que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

O artigo 28 do ECA define a colocação da criança em família substituta, sem, contudo, mencionar como deve ser a constituição desta família. Por outro lado, é possível haver interpretação desfavorável à adoção homoparental decorrente da interpretação distorcida do artigo 29 do mesmo diploma, que veda a colocação em família cujos membros tenham alguma incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar favorável. No entanto, é impossível reconhecer como inadequada a família constituída por duas pessoas do mesmo sexo e que o ambiente seja incompatível para uma criança. Negar essa possibilidade é assumir uma postura nitidamente preconceituosa, pois as relações homoafetivas assemelham-se ao casamento e à união estável, devendo os julgadores atribuir-lhes os mesmos direitos conferidos às relações heterossexuais, dentre eles o direito à guarda e à adoção de menores. [31]

Ainda que o ECA não tenha mencionado literalmente a hipótese de adoção por um casal homossexual, é perfeitamente possível sustentar essa possibilidade, independentemente de qualquer alteração legislativa. O princípio que deve prevalecer é o do melhor interesse da criança, e não há motivo legítimo para retirar de uma criança a possibilidade de viver com uma família. Se os parceiros – ainda que do mesmo sexo – vivem em união estável, é legítimo o interesse na adoção, havendo reais vantagens em favor do adotando.

Como bem salienta Dias,

sem limitação legal, não se pode negar o direito de crianças e adolescentes à adoção, que lhes irá assegurar um lar, uma família, o direito ao afeto e à felicidade, ou seja, o direito à vida. A eles é assegurado o maior número de garantias, e são os que gozam de mais direitos na esfera constitucional. Ao depois, é dever da família, da sociedade e do Estado (art. 227 da CF) assegurar à criança, além de outros, o direito à dignidade, ao respeito e à liberdade. [32]

Assim, pode-se afirmar que não há proibição constitucional para o deferimento da adoção aos casais homoafetivos, e, mesmo não existindo legislação específica que ampare ou proíba a adoção por casais homossexuais, não significa que eles não tenham direito à adoção. Fato é que os juristas não podem mais fechar os olhos para a realidade social em que vivem, onde podem usar a interpretação extensiva, conforme estabelece o artigo 4º da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro. [33]

O grande obstáculo encontrado era com relação ao artigo 42 do ECA, no que se refere à exigência de que os adotantes sejam casados ou mantenham união estável. No entanto, esse argumento já está superado pela doutrina e jurisprudência, sobretudo pela decisão do Supremo Tribunal Federal, já comentada oportunamente, que conferiu às uniões homoafetivas o status de entidade familiar, equiparando-as às uniões estáveis entre heterossexuais.

Tendo o magistrado analisado as condições que vivem os casais homoafetivos, constatada a união pública e ininterrupta, a boa conduta moral e as condições psicológicas e financeiras para educar e criar uma criança, não há porque indeferir o pedido de adoção.

Logo, mesmo que a legislação não tenha cogitado da hipótese da adoção homoparental, ela é totalmente possível, independentemente de qualquer alteração legislativa. É permitida a colocação de crianças e adolescentes em famílias substitutas, não sendo definida a conformação dessa família. A lei restringe-se a definir o que é a família natural e diante dessa definição, descabe concluir que a família substituta deva ter a mesma estrutura. Assim, não há impedimento para um par homossexual abrigar uma criança como família substituta. [34]

Como argumenta Luiz Edson Fachin, presenciamos a perspectiva da família eudemonista, ou seja, aquela que se justifica exclusivamente pela busca da felicidade, da realização pessoal dos seus indivíduos. E essa realização pessoal pode dar-se dentro da heterossexualidade ou da homossexualidade. Parece inegável que o que leva estas pessoas a conviverem é o amor. [35]

A proteção jurídica que era dispensada com exclusividade à estrutura familiar formalizada pelo casamento foi substituída, em consequência, pela tutela jurídica atualmente atribuída ao ‘conteúdo’ ou à substância. O que se deseja ressaltar é que a relação estará protegida não em decorrência da sua estrutura formal, mesmo se e quando prevista constitucionalmente, mas em virtude da função que desempenha – isto é, como espaço de troca de afetos, assistência moral e material, auxílio mútuo, companheirismo ou convivência entre pessoas, sejam elas do mesmo sexo ou não.

A concepção de família mudou, a tutela jurídica não é mais concedida à instituição em si, como portadora de um interesse superior ou supra individual, mas à família como um grupo social, um ambiente no qual seus membros possam, individualmente, melhor se desenvolver (CF, art. 226, §8º). Partindo então do pressuposto de que o tratamento a ser dado às uniões entre pessoas do mesmo sexo, que convivem de modo durável, sendo essa convivência pública, contínua e com o objetivo de constituir família, deve ser o mesmo que é atribuído em nosso ordenamento às uniões estáveis, conclui-se que é possível reconhecer, em tese, a essas pessoas, o direito de adotar em conjunto. [36]

Portanto, com base nos princípios do melhor interesse da criança e da não discriminação por orientação sexual, bem como pelo valor jurídico que é atribuído ao afeto – elemento base das novas entidades familiares – se torna imprescindível a análise da possibilidade de atendimento do pedido de adoção aos casais homoafetivos.

4.1.       Atendimento do pedido de adoção ao casal homoafetivo: conformação do ordenamento à realidade factual

Tendo em vista a ausência de disposição legislativa regulamentando a adoção por casais homossexuais, uma parcela considerável do Poder Judiciário tem recorrido ao chamado realismo jurídico. Essa vertente teórica procura aliar o direito à realidade social, sustentando que a obediência à norma decorre do respaldo social para sua eficácia. [37]

Como a legislação não regula a matéria, os juízes têm recorrido à analogia, como forma de suprir essa lacuna, adotando uma interpretação teleológica. O Poder Judiciário tem se mostrado favorável à consideração dos relacionamentos homoafetivos – sólidos, ostensivos e com perspectiva de durabilidade – como uniões estáveis, através de interpretações teleológico-eficazes e da referida analogia, com vistas ao preenchimento da lacuna no ordenamento, que prejudica a cidadania de milhões de homossexuais brasileiros.

Percebendo as relações afetivas como fato social inegável neste processo de reconhecimento, e com uma visão depurada da sociedade, Orlando Gomes defende que o direito de família não pode mais sonegar da sua órbita esses vínculos sustentados pela afetividade. [38]

O Estatuto da Criança e do Adolescente não dá a definição legal de família substituta. Ao aduzir que a família substituta deve, no possível, espelhar a natural, depreende-se a impossibilidade de se tomar a orientação afetivo-sexual dos pais como condão discriminatório, pois o lar natural é entendido como ‘a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes’.

Assim como a lei não diferencia quanto ao direcionamento afetivo, o magistrado não deve fazê-lo, pois estaria distinguindo onde a norma não restringe. Pais e mães são referenciais afetivos imprescindíveis ao desenvolvimento dos filhos, independentemente da sua orientação sexual. O que realmente deve ser considerado é o bom exercício das funções paterna e materna em todos os âmbitos e em benefício dos filhos.

 Nesse sentido, não faltam argumentos para que os juízes fundamentem suas sentenças favoráveis ao deferimento de adoções aos conviventes homossexuais. Não perceber a viabilidade do atendimento do pedido de adoção de um menor a dois conviventes do mesmo sexo demonstra preconceito ou, no mínimo, falta de informações adequadas sobre o atual estágio do conhecimento. [39] Negar a possibilidade do reconhecimento da filiação quando os pais são do mesmo sexo, é uma forma cruel de discriminar e punir. Há centenas de crianças aguardando ansiosamente alguém para chamar de mãe ou pai, para elas não importa se serão duas mães ou dois pais, mas o amor que irão receber. [40]

Além de deferimentos de pedidos de adoção a homossexuais solteiros - muitos dos quais acabam educando as crianças/adolescentes com os seus companheiros, também se detecta uma abertura jurisprudencial relevante com relação à colocação de crianças e adolescentes em famílias substitutas homoafetivas, através do instituto da guarda [41].

Dessa forma, se muitos magistrados não consideram a convivência ostensiva com parceiro do mesmo sexo, em união afetiva estável, impedimento para o deferimento ou manutenção da guarda a um dos genitores, a tendência inevitável é a solidificação da jurisprudência pátria favorável ao deferimento de adoções a casais homossexuais, partindo das aberturas que já se verificam no Brasil nesta direção. [42]

Não há argumento jurídico-científico plausível, nem impedimento legal no ordenamento brasileiro para fundamentar a negativa da possibilidade da adoção por casais homoafetivos. É fundamental assegurar uma vida digna às crianças e adolescentes, conformando o ordenamento à realidade social, mediante interpretação teleológica, justa e sem preconceitos de qualquer natureza.[43]

A avaliação dos magistrados, na análise de um pedido de adoção por homossexuais, deve ser objetiva ante o princípio da igualdade, assim como o é quando os pretendentes são heterossexuais. As condições que os futuros pais/mães oferecerão para o melhor desenvolvimento dos infantes é que deverão pesar na decisão.

Uma das primeiras decisões nesse sentido foi do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que, em julgamento unânime, reconheceu o direito à adoção a um casal homoafetivo [44]. No mesmo sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná [45] e o juízo da 2ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de Curitiba. A Justiça vem deixando o preconceito de lado e concedendo aos casais homossexuais o direito à adoção. [46]

Diante disso, é imperioso o atendimento do pedido de adoção a casais homoafetivos, devendo ter eles os mesmos direitos e deveres dos casais heterossexuais, sobretudo considerando os seguintes argumentos: (i) o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, sobretudo, quando apresenta reais vantagens para o adotando e baseia-se em motivo legítimo; (ii) imprescindibilidade do melhor interesse do adotando; (iii) diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema fundados em fortes bases científicas, não indicam qualquer inconveniente na adoção de crianças por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores; (iv) existência de consciente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido dos adotantes, ante a constatação da estabilidade da família.

Portanto, não é a orientação sexual dos adotantes que determina o caráter ou a sua capacidade de criar e educar uma criança, o que de fato deve ser observado é a possibilidade de crianças e adolescentes usufruírem de um lar estruturado no afeto, respeito e solidariedade.

Partindo desse pressuposto e tendo em vista os princípios constitucionais da igualdade e dignidade humana, bem como o objetivo fundamental da República que veda qualquer forma de discriminação, é plenamente viável e possível o atendimento do pedido de adoção homoparental.

4.2.  A questão do registro

A existência de um registro de nascimento, no qual constem os nomes de dois homens ou duas mulheres se opõe aos costumes, apesar de em nada ferir o ordenamento. A certidão de nascimento será composta com os nomes dos pais/mães do mesmo sexo, refletindo a realidade socioafetiva na qual a criança ou adolescente estará inserido, através da adoção. [47]

A questão do registro sempre é suscitada quando se trata de adoção por casais do mesmo sexo, muitas polêmicas são levantadas por quem tenta contrargumentar a viabilidade de deferimento dessas adoções.

A Lei dos Registros Públicos, Lei 6.015/73, possui exigências meramente formais, não havendo impedimento algum sobre a indicação no registro de duas pessoas de sexo idêntico. O ECA, por sua vez, apenas prevê que:

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil, mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

§1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.

Dessa forma, nada impede que o magistrado determine que na certidão de nascimento, oriunda do desfecho do processo de adoção por casal homossexual, conste, apenas: FILHO DE: [nome de um dos companheiros] E DE: [nome do outro companheiro]. E que, no lugar dos avós, conste os nomes de todos eles, sem, necessariamente, haver diferenciações entre "paternos" e "maternos". [48]

Enézio de Deus relata como exemplo, a adoção da menina Theodora, adotada por Vasco e Dorival:

em 2006, foi lavrado, na comarca de Catanduva-SP, o assento de nascimento de Theodora Rafaela Carvalho da Gama, filha de Vasco Pedro da Gama Filho e de Dorival Pereira de Carvalho Júnior, sendo avós: Vasco Pedro da Gama e Aparecida de Souza Gama; Dorival Pereira de Carvalho e Maria Helena Fernandes de Carvalho. Os magistrados e servidores da seara cartorária, acertadamente, a partir de 2006, começaram a possibilitar a formalização do vínculo de paternidade/maternidade entre pais/mães homossexuais e seus filhos adotivos, evitando discriminações e oportunizando que as certidões de nascimento, no caso das adoções por casais homossexuais, espelhem a filiação real, de modo a garantir não somente o direito dos adotantes de serem pais/mães, mas, especialmente, dos adotados de serem filhos de duas pessoas que os acolheram através do amor. [49]

A partir de 1º de janeiro de 2010, por força do Decreto nº 6.828, de 27 de abril de 2009, passou a vigorar, em todo o país, um modelo padronizado de certidão de nascimento. O referido modelo apresenta um campo denominado "filiação", no qual deve constar o nome do pai, da mãe ou dos pais conjuntamente. A expressão ‘filiação’, utilizada no modelo oficial, deixa o campo livre para preenchimento, permitindo que sejam lavradas certidões de nascimento tanto nos casos de adoções deferidas a uma só pessoa, quanto aos casais homossexuais.

A padronização promovida pelo governo não pode prejudicar a constituição do vínculo da dupla paternidade/maternidade homoafetiva, uma vez que não é vedada pelo ordenamento jurídico e se conforma, inclusive, com os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Será relevante contar com a sensibilidade dos magistrados e dos servidores da seara notarial para que constem os nomes de dois homens ou de duas mulheres, para efeito da lavratura da certidão, em caso de adoção por casal homoafetivo. [50]

Tanto a atividade cartorária, quando as demais do Estado Democrático não podem ser legitimadoras de segregações e de preconceitos quanto às uniões homossexuais no país. Para além da orientação sexual das pessoas, os servidores devem atuar, com eficiência e clareza, em prol da segurança jurídica dos atos legalmente amparados, que traduzem a vontade das partes, sem distinção de qualquer natureza. Por ser não somente justa, mas sintonizada em face da legislação, a formalização da filiação homoafetiva continuará sendo processada, viabilizando a lavratura de certidões de nascimento nos casos de adoções por casais homossexuais no Brasil. [51]

4.3.   Avanços do poder judiciário brasileiro

O Poder Judiciário tem caminhado a passos largos em direção à defesa dos direitos homoafetivos. A primeira abertura registrada se deu na cidade de Catanduva/SP, que posteriormente originou a adoção a que nos referimos no tópico anterior. Em 2004, o magistrado Dr. Julio Cesar Spoladore Domingos aceitou que dois homens que já conviviam há mais de dez anos em união afetiva estável, entrassem na fila de espera de pais adotivos. Em 2006 eles finalmente concretizaram o desejo de ser pais e adotaram Theodora Rafaela. [52]

Outra importante abertura judicial se deu na cidade de Bagé-RS, quando o Dr. Marcos Danilo Edon Franco, Juiz da Infância e Juventude, possibilitou a constituição do vínculo legal de filiação, através da adoção, de duas mulheres com duas crianças. As companheiras convivem juntas em união afetiva sólida há mais de oito anos e uma delas já havia adotado as duas crianças. A decisão do magistrado demonstrou extrema sensibilidade e coerência ao estender à companheira da mãe adotiva o vínculo de maternidade com as crianças, pois além de já conviverem juntos, o pedido se baseou no desejo de compartilhar juridicamente com sua companheira, as mesmas responsabilidades e deveres parentais com os pequenos. [53]

Outra importante decisão foi da Vara da Infância e Juventude do Rio de Janeiro que, pela primeira vez, permitiu que um casal de mulheres adotasse uma criança conjuntamente. As duas mantinham relação estável há mais de cinco anos, há três pleiteavam o direito ante ao Poder Judiciário.

No Rio Grande do Sul, além do caso de Bagé, outro casal de mulheres conseguiu adotar conjuntamente em 2007. A decisão do Dr. José Antônio Daltoé Cezar determinou o cancelamento do registro original contendo o nome dos pais biológicos e a inscrição da nova filiação da criança, alegando que “queira ou não o Poder Público, duas pessoas do mesmo gênero, mais nos dias de hoje do que antigamente, constituirão entidades familiares com vínculos de afeto, criarão e educarão os seus filhos”. [54]

Em Riberão Preto/SP ocorreu um dos grandes avanços jurisprudenciais, um casal homossexual conseguiu a adoção de quatro irmãos biológicos – três meninas e um menino. Os cabeleireiros Edson Paulo Torres e João Amancio que estavam juntos há mais de quinze anos foram beneficiados pela sensatez do magistrado Sr. Paulo Cesar Gentile, responsável pelo deferimento da guarda provisória em 2007. Inicialmente queriam adotar 2 crianças, alertados pelo juiz da existência dos quatro irmãos, acolheram os quatro, concordando com o entendimento do Juizado de não separá-los.

Ao término do processo, o casal decidiu escrever um livro, intitulado “Adoção de 4 Irmãos”. Na obra, o casal relata as nuanças da adoção e todo o processo que gerou a aproximação afetiva entre eles e as quatro crianças, transformando-as em seus filhos.[55]

Os precedentes jurisprudenciais representam avanços significativos na história da adoção por homoafetivos no país. Cada vez mais, casais formados por homossexuais procuram as Varas da Infância e da Juventude a fim de constituir família.

No Acre, em 2008, uma mulher formalizou o pedido de adoção de menino de 6 anos, somente em seu nome. Posteriormente, sua companheira manifestou ao Juizado o desejo de compartilhar a responsabilidade sobre a criança. Após verificar a estabilidade da união do casal e o preparo para assumir a educação da criança, o Ministério Público entendeu que o Poder Judiciário deveria acatar o pedido de extensão do vínculo de adoção.

No mesmo ano, a comarca de Taguatinga, em Tocantins, também sediou o deferimento da adoção de uma criança de um ano e três meses à Maria Nazaré Delmondes e Lucivanda dos Santos que mantinham união estável há mais de dez anos.

Ainda quando a mãe biológica estava grávida e decidiu que não criaria o filho, ela e Maria Nazaré foram ao Fórum registrar o interesse, respectivamente, de entregar o bebê para adoção e adotar a criança.

No dia 4 de setembro de 2008, foi emitido o assento de nascimento do infante adotado, constando os nomes das duas mães. Esse foi o primeiro caso de adoção em que requerentes do sexo feminino ingressaram com o pedido conjunto desde o prenúncio do processo de adoção, nos demais o pedido partia de uma requerente e no curso da ação a companheira solicitava sua inclusão ou a extensão do vínculo de maternidade com o adotando.[56]

Também em 2008, um casal do sexo masculino, residente no Rio Grande do Norte manifestou o desejo de adotar em conjunto em Natal/RN, não havendo aceitação do pleito, procuraram o Juizado de Pernambuco, onde efetivaram o cadastro na condição de casal e procederam à adoção de duas meninas, irmãs biológicas.

Muitos casais não revelam o desejo à adoção em conjunto por receio. A psicóloga do Juízo da 1ª Vara de Porto Alegre, Dra. Ana Lúcia de Castro se manifestou sobre o assunto, “as pessoas que têm união homoafetiva, quando chegam ao Juizado para se habilitarem, negam que são um casal, por medo da adoção ser recusada. Só se descobre que é um casal no decorrer das entrevistas”.[57]

Devido ao crescimento do número de decisões favoráveis, essa realidade está mudando gradativamente. Muitas pessoas do mesmo sexo que convivem em uniões afetivas estáveis estão se apresentando aos Juizados na condição de casal.

Em abril de 2009, o juiz Sérgio Fusquine Gonçalves, da comarca de Caxias do Sul/RS, deferiu o pedido de adoção à um casal de mulheres. A criança já era adotada por uma delas, uma médica de 40 anos, após anos de convivência, sua companheira solicitou a extensão formal do vínculo de maternidade, que já existia de fato, com a devida inclusão do seu nome na certidão de nascimento da criança.

Em 2011, o representante do Ministério Público de Pelotas, Dr. José Olavo dos Passos, propôs à Justiça, a adoção de um menino de quatro anos por um casal homoafetivo. O menino foi entregue pela mãe ao casal com apenas dois anos. O Conselho Tutelar chegou a ser procurado pelo casal e autorizou que permanecesse com a criança diante da situação em que se encontrava: com sarna, piolho e precisando de atendimento médico. Na época, a mãe relatou que não possuía condições de cuidar do filho e assinou um termo de entrega do menino, que foi repassado para o casal.

Em fevereiro, a Promotoria da Infância e Juventude de Pelotas requereu a guarda provisória ao ajuizar ação de adoção cumulativa com destituição do poder familiar, para que a criança pudesse se tornar oficialmente filha do casal. Na avaliação do Promotor “o que tem que se analisar é o bem-estar da criança e se ela tem todo o carinho e suporte necessário. Não há motivo para se negar a adoção em virtude da sexualidade do casal, importando sim o caráter das pessoas”.

Na decisão, a juíza Nilda Stanieski salienta que a opção sexual dos adotantes “não deve ser vista como empecilho para adoção, uma vez que a Constituição Federal veda qualquer tipo de discriminação em virtude de sexo, raça e cor”.[58]

Recentemente, no final de 2012, a Terceira Turma do STJ manteve decisão que garantiu, dentro de uma união estável homoafetiva, a adoção unilateral de criança concebida por inseminação artificial, passando ambas companheiras a compartilhar a condição de mãe da adotanda.[59]

A mulher que pretendia adotar a criança gerada pela companheira obteve sentença favorável na primeira instância. O Ministério Público recorreu, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença argumentando que, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e da Constituição Federal, a adoção é vantajosa para a criança e permite “o exercício digno dos direitos e deveres decorrentes da instituição familiar”.

Em sua argumentação, o TJSP afirmou que “não importa se a relação é pouco comum, nem por isso é menos estruturada que a integrada por pessoas de sexos distintos”, observando que “a prova oral e documental produzida durante a instrução revela que, realmente, a relação familiar se enriqueceu e seus componentes vivem felizes, em harmonia”.

No entanto, o MP recorreu ao STJ sustentando que seria juridicamente impossível a adoção de criança ou adolescente por duas pessoas do mesmo sexo, já que “o instituto da adoção guarda perfeita simetria com a filiação natural, pressupondo que o adotando, tanto quanto o filho biológico, seja fruto da união de um homem e uma mulher”.

Em seu voto, a relatora, ministra Nancy Andrighi, disse que deve se levar em conta que a inseminação artificial foi fruto do planejamento das duas companheiras, que já viviam em união estável.

Segundo a relatora, não surpreende – nem pode ser tomada como entrave técnico ao pedido de adoção – o fato de a união estável envolver uma relação homoafetiva, porque esta, como já consolidado na jurisprudência brasileira, não se distingue, em termos legais, da união estável heteroafetiva.

Para ela, o argumento do MP de São Paulo – de que o pedido seria juridicamente impossível por se tratar de uma relação homossexual – impediria não só a adoção unilateral, como no caso em julgamento, mas qualquer adoção conjunta por pares homossexuais. No entanto, afirmou a relatora, em maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal consolidou a tendência jurisprudencial no sentido de dar à união homossexual os mesmos efeitos jurídicos da união estável entre pessoas de sexo diferente.

Afirmou que, “a plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas, às uniões estáveis heteroafetivas trouxe como corolário a extensão automática, àquelas, das prerrogativas já outorgadas aos companheiros dentro de uma união estável tradicional”.

De acordo com Nancy Andrighi, o ordenamento brasileiro não condiciona o pleno exercício da cidadania a determinada orientação sexual das pessoas: “se determinada situação é possível ao extrato heterossexual da população brasileira, também o é à fração homossexual, assexual ou transexual, e a todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza”.

Para a ministra, em um processo de adoção, o elemento de maior importância na definição da viabilidade do pedido, é a existência ou não de vantagens para o adotando. O adotando é “o objeto primário da proteção legal”, e toda a discussão do caso deve levar em conta a “primazia do melhor interesse do menos sobre qualquer outra condição ou direito das partes envolvidas”.

De acordo com a relatora, o recurso do MP se apoia fundamentalmente na opção sexual da adotante para apontar os inconvenientes da adoção. Porém, como afirmou a ministra,

“a homossexualidade diz respeito tão só à opção sexual. A parentalidade, de outro turno, com aquela não se confunde, pois trata das relações entre pais/mães e filhos. (...) Evidencia-se uma intolerável incongruência com esse viés de pensamento negar o expresso desejo dos atores responsáveis pela concepção em se responsabilizar legalmente pela prole, fruto do duplo desejo de formar uma família”.

Por fim, a ministra também questionou o argumento do MP acerca do “constrangimento” que seria enfrentado pela criança em razão de apresentar em seus documentos “a inusitada condição de filha de duas mulheres”. Argumentou que certos elementos da situação podem mesmo gerar desconforto para a adotanda, "que passará a registrar duas mães, sendo essa distinção reproduzida perenemente, toda vez que for gerar documentação nova".

Porém, "essa diferença persistiria mesmo se não houvesse a adoção, pois haveria maternidade singular no registro de nascimento, que igualmente poderia dar ensejo a tratamento diferenciado”.

Para Nancy Andrigui, “essa circunstância não se mostra suficiente para obstar o pedido de adoção, por ser perfeitamente suplantada, em muito, pelos benefícios outorgados pela adoção". Concluiu. Lembrando que ainda hoje há casos de discriminação contra filhos de mães solteiras, e que até recentemente os filhos de pais separados enfrentavam problema semelhante.

Esse caso é mais uma demonstração dos avanços do Poder Judiciário brasileiro em matéria de adoção por casais homoafetivos. Como esses, há pleitos em processamento em todo país, muitos dos quais nem se tem notícia. Diversas outras famílias homoafetivas se formaram e a base jurisprudencial acerca da viabilidade da adoção por casais homoafetivos no Brasil tende a se tornar cada vez mais sólida.

O Poder Judiciário vem assumindo e solidificando, gradativamente, um novo posicionamento em prol do reconhecimento das uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar propícia a adotar, educar e criar filhos.

Conclusão

Entre os objetivos de um trabalho ou pesquisa científica, está o de transformar e desfazer ideias equivocadas a respeito de determinado assunto. Desconstruir opiniões e pensamentos constituídos a partir de análises sem fundamentos, preconcebidas sem conhecimento ou reflexão.

A finalidade deste trabalho, como relatado inicialmente, é possibilitar a eficaz aplicação do melhor interesse da criança, através da quebra de paradigmas preconceituosos, tornando viável e possível a adoção de crianças e adolescentes por casais homossexuais.

Da realização deste trabalho concluiu-se que:

(i)                 o Brasil tem uma triste realidade: milhares de crianças abandonadas, desamparadas por suas famílias de origem, aguardando a chance de serem novamente inseridas numa nova família que lhes dê amor, afeto e oportunidade. Esse é o principal objetivo da adoção, dar um lar e uma família a quem não tem. A excessiva insistência pela prevalência de medidas que mantenham ou reintegrem a criança ou o adolescente na sua família natural acaba por retardar e prejudicar o processo de adoção. Podendo muitas vezes impedir o acesso dessas crianças a uma nova família, pela persistência num suposto vínculo já extinto. Cada dia na vida de uma criança institucionalizada é uma chance a menos que ela tem de receber uma nova família. Sabe-se que a grande maioria dos pretendentes a adotantes estabelecem um perfil de preferência que exclui crianças acima dos dois anos de idade. Logo, enquanto se adotam medidas frustradas para a reintegração de uma criança à sua família natural, o tempo a afasta ainda mais da chance de ter uma nova família, já que essa criança, apesar de institucionalizada, está impedida de ser adotada por não estar cadastrada e, portanto, disponível para adoção;

 

(ii)               diante do crescente número de crianças negligenciadas, residindo em abrigos sem qualquer referência familiar e afetiva, é um contrassenso negar o acesso de casais homossexuais à adoção. A dificuldade em deferir adoções exclusivamente pela orientação sexual dos pretendentes impede que um excessivo número de crianças seja subtraído da marginalidade. Ao tratar a adoção por casais homoafetivos, o foco não deve estar na identidade sexual dos possíveis pais, mas na solução mais benéfica à criança ou adolescente objeto da medida. O interesse desse menor é que importa para o direito e, consequentemente, para a sociedade;

(iii)             uma das questões mais recorrentes quando se trata de adoção por homossexuais é acerca da viabilidade psicológica da criação de uma criança por um par homossexual. No entanto, todos os questionamentos já foram superados por estudos científicos e comportamentais que comprovaram a ausência de qualquer interferência na identidade afetiva das crianças educadas por casais homossexuais. É pacífico o entendimento de que o convívio com pais homossexuais em nada compromete o desenvolvimento saudável de uma criança ou adolescente;

(iv)             durante a pesquisa observou-se que os casais homossexuais geralmente não traçam perfis específicos durante o processo de adoção, enquanto os casais tradicionais, na sua grande maioria, estabelecem diversas preferências: crianças brancas, do sexo feminino e idade até 18 meses. Obviamente não se trata de uma regra, mas de uma tendência comportamental. Os casais homoafetivos, talvez por já estarem acostumados com o preconceito e a rejeição, acabam por não sinalizar qualquer espécie de discriminação no processo de adoção. Mais um motivo para o deferimento da adoção a esses casais;

(v)               a Lei 12.010/09 apesar de inserir inúmeras modificações no Estatuto da Criança e do Adolescente não tratou da adoção por casais homossexuais. Apesar da promulgação da lei da adoção ter sido em 2009 e do julgamento do STF conferindo status de entidade familiar às uniões entre pessoas do mesmo sexo só ter ocorrido em maio de 2011, já havia diversas decisões reconhecendo a união estável de casais homossexuais e deferindo pedidos de adoção a esses casais. Portanto, pecou o legislador ao se ausentar de dispor sobre a adoção por pares homoafetivos, uma vez que esta é uma realidade cada vez mais recorrente no país.

Mais do que a exposição de opiniões e teorias, este trabalho retrata um cenário real em que crianças abandonadas desejam uma família e casais homoafetivos desejam constituir família. Portanto, nada mais são que unir essas duas realidades num objetivo comum de compartilhar afeto.

Isabella Cristo é advogada, formada em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ, mestranda do curso de Pós-Graduação em Ciência Política da Universidade Federal Fluminense - UFF, e pesquisadora nas áreas de direito de família, gênero, religião, sexualidade e política.

 

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