Indiscutivelmente estamos vivenciando grandes modificações nas relações familiares, especialmente no aspecto jurídico. E que fique bem claro que tais evoluções são meras adaptações dos anseios da sociedade moderna e, por isso, não há como retroagir ou negar os ajustes necessários ao convívio interfamiliar.

A recente lei nº 13.058/14 trouxe muitos questionamentos, especialmente no que se refere ao convívio da criança com os pais.

É certo que sempre se usou o termo guarda para designar a convivência do menor, os períodos em que estaria – fisicamente – com um ou outro genitor.

 Acontece que, desde a edição da lei 11.698/08, o termo “guarda compartilhada” abriga outro viés, além do critério físico da convivência, afastando por completo a antiga “guarda exclusiva”, aquela em que o genitor que não detinha a guarda do filho ficava privado da participação em seu dia a dia, deixando de exercer o verdadeiro significado de poder familiar.

Isso ocorria porque o genitor que exercia a “paternidade” de final de semana deixava de se integrar, ou era excluído, do cotidiano de seu filho.

Há muito tempo, e talvez em razão do aspecto cada vez mais corriqueiro do divórcio e separação em geral, já não se admite uma participação pontual na vida dos filhos. Atualmente, o dia a dia deve ser partilhado, independente da importância do assunto que diga respeito ao menor.

Saliente-se que mesmo as pequenas decisões do dia a dia, quando tomadas em conjunto, evitam maiores desgastes na pessoa do filho, que passa a se sentir incluído de fato nas duas novas “famílias”, ao contrário do que ocorria com muita frequência na costumeira guarda exclusiva,  na qual o parente não residente, na maioria das vezes, deixava de tomar conhecimento sobre o cotidiano do menor.

 A nova lei 13.058/14 ousou, portanto, definir como regra geral a guarda compartilhada, cuja melhor denominação seria RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA, por isso as diversas possibilidades de interpretações.

Ao que parece, o legislador não pretendeu, ou não deveria, impor ao genitores a forma como a criança residirá. Isto deve ser decidido de acordo com as possibilidades e disponibilidades de cada um, tanto que a nova redação do §2º, do artigo 1584 do Código Civil, um tanto confusa, deve-se admitir, permite a flexibilidade da guarda – física – do menor.

 Por outro lado, a lei expressamente garante a qualquer genitor, que detenha a guarda física ou não, o inarredável direito de participação na vida dos filhos e exercício do poder familiar (art. 1634 do Código Civil), RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA, a ponto de estabelecer pena de multa a qualquer estabelecimento público ou privado que sonegar informações sobre a criança (art, 1584, § 6º, do Código Civil).

 Vê-se, assim, que a nova lei, neste aspecto, ao contrário do rumor popular, dispensa a atuação do judiciário para adequação da guarda dos filhos. Não há necessidade de ajuizamento de ação para consagração do direito à RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA. Ela impõe, e isto sim é intransponível, porquanto direito fundamental tanto dos pais quanto dos filhos, a obrigatoriedade da participação equânime destes na criação e educação de seus filhos.

A separação (lato sensu) não pode ser obstáculo, jamais, para o exercício desse poder, na medida que a RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA  é direito fundamental, inerente ao poder familiar, cujo exercício possui aplicabilidade imediata, com garantia constitucional,  independentemente de regulamentação, tanto mais de decisão judicial, salvo, por óbvio, nas hipóteses em que o exercício legítimo deste poder é usurpado, inadequadamente, como nos casos da alienação parental.

Maria Claudia Chaves Góes (www.direitodasfamilias.com.br), advogada especializada em direito das relações familiares, associada do IBDFAM, membro da Comissão de Mediação do IBDFAM, pós-graduada em Ciências Jurídicas pela Universidade Clássica de Lisboa, Research Scholar da Universidade de Michigan - USA