O PROJETO DE CPC E OUTRA OPORTUNIDADE PERDIDA

Rafael Calmon Rangel[1]

Recentemente, publiquei aqui no portal do IBDFAM um artigo no qual lancei um convite à reflexão sobre um ponto que, em meu sentir, representou um oportunidade perdida pelo legislador do Projeto: a não atribuição de capacidade postulatória às partes para a prática de atos na audiência de mediação e conciliação a que se refere o art. 710[2].

Neste artigo, o convite se estende a outro ponto: a prisão do devedor de alimentos.

Definitivamente, não se pode afirmar que esta espécie de custódia represente uma questão imune a controvérsias no cenário jurídico nacional, pois não falta quem questione a forma pela qual ela deva ser operacionalizada[3] e até a necessidade de sua manutenção no sistema de direito positivo[4].

Nos Tribunais Superiores, no entanto, o posicionamento predominante é no sentido de que ela comporta perfeito cabimento naquelas execuções destinadas à arrecadação da verba correspondente às três últimas prestações vencidas antes de seu ajuizamento, acrescidas das que se vencerem no curso do processo, em conformidade com o Enunciado sumular n. 309 do STJ.

Não obstante, dúvidas costumam surgir a respeito do local e regime pelos quais o devedor deva cumprir a medida de prisão, dada a omissão do CPC a respeito. No Supremo Tribunal Federal, por exemplo, a orientação pelo regime aberto parece prevalecer[5], ao passo que no Superior Tribunal de Justiça o entendimento predominante parece ser no sentido do cumprimento da prisão civil no regime fechado[6], com a concessão de alguns benefícios assegurados pela Lei de Execução Penal aos presos civis[7].

Possivelmente encampando o posicionamento sustentado pelo STJ, o projeto do CPC enuncia em seu artigo 542, que 

Art. 542. No cumprimento de sentença que condena ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixa alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em três dias, pagar o débito, provar que não o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. Caso o executado, nesse prazo, não efetue o pagamento, prove que o efetuou ou apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 531.

[...]

§ 2º Se o executado não pagar, ou não for aceita a justificação apresentada, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do caput, decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de um a três meses.

§ 3º A prisão será cumprida em regime fechado, devendo o preso ficar separado dos presos comuns.

§ 4º O cumprimento da pena não exime o executado do pagamento das prestações vencidas e vincendas.

§ 5º Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão.

§ 6º O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.[8]

O problema é que regime fechado é um dos regimes de cumprimento da pena de reclusão, imposto por provimento condenatório transitado em julgado, cujo cumprimento se efetiva em Penitenciária (LEP, art. 87)[9], e se baseia na maior gravidade do crime a ele correspondente, na quantidade de pena aplicada no caso concreto e nas circunstâncias judiciais que envolvem a pessoa do preso (CPB, art. 33, §2º, "a"). Ademais, reclama a expedição de guias de recolhimento para a execução da pena (LEP, art. 105)[10], permite remição de dias, por trabalho ou estudo do preso (LEP, art. 126)[11] e autoriza a progressão para regime mais brando (LEP, art. 112)[12]. 

Existiriam, ainda, diversas incompatibilidades entre os institutos, que só recomendariam ainda mais o tratamento diferenciado a cada um deles.

Essa constatação não é nova. Em meados de 1998, o Min. Marco Aurélio exarou voto no HC nº 77.527-3/MG consignando que:

Fosse o paciente o infrator da legislação penal, havendo, portanto, cometido um crime e tendo, contra si, pena igual ou inferior a quatro anos, não possuindo a pecha de reincidente, poderia, diante de circunstâncias judiciais favoráveis, cumpri-la integralmente em regime aberto. No entanto, por ser um simples devedor, há de observar os trinta dias de custódia no regime fechado, como se envolvido, na espécie, um crime hediondo. O passo é demasiadamente largo e conflita com os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, fazendo surgir gritante incoerência."

O mais curioso é que, enquanto o legislador do projeto do CPC pretende instituir o regime em questão para todos os devedores de alimentos custodiados, independentemente da averiguação de eventuais circunstâncias judiciais que envolvam o inadimplemento, o direito penal vem buscando alternativas menos severas de cumprimento de pena[13] até para os condenados pela prática de crimes hediondos[14].

E, mais. Encarcerar um devedor de alimentos no regime fechado parece lhe conferir, ao menos em tese, o direito à percepção do auxílio-reclusão previsto no art. 80 da Lei nº 8.213/91 e no art. 116 do Dec. nº 3.048/99, uma vez que nenhum desses atos normativos exige que a prisão seja decorrente da prática de crime, mas apenas que ocorra o fato objetivo de haver segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto[15]. Este é o fato gerador do benefício. Em aparente reforço a esse entendimento, as informações contidas na página do Ministério da Previdência Social na internet dão conta que o pedido de solicitação do benefício deverá ser instruído com "documento que comprove o efetivo recolhimento à prisão, emitido por autoridade competente, que deverá ser renovado a cada trimestre"[16], sem necessidade de que esta autoridade seja o juízo criminal.

A vingar tal entendimento, surgiria a absurda situação de o Estado acabar arcando com parte da dívida contraída pelo alimentante negligente, durante o período em que ele estiver preso[17], na medida em que os beneficiários da quantia são justamente seus dependentes, nos quais certamente se incluiria o credor promovente da execução de alimentos[18]. E o que é pior! Sem que o segurado supra qualquer período de carência[19].

Como resultado, os anuários estatísticos do IBGE, que já indicam números nada módicos de concessão deste benefício, certamente iriam sofrer considerável aumento[20]. 

Não se questionam a importância e a necessidade da manutenção da prisão civil no ordenamento. Porém, o próprio local idealizado pelo legislador para o recolhimento desses devedores reclama a existência de estabelecimentos adequados, e, apenas em sua falta, o encaminhamento deles à Cadeia Pública, para o cumprimento da prisão civil em seção especial (LEP, art. 201)[21], daí porque estabelecer-se o regime fechado como único regime de cumprimento de uma prisão civil, definitivamente, não parece ser a melhor saída.

Digna de aplauso, por isso, a sensibilidade da Min. Nancy Andrighi no julgamento do HC nº 104.454/RJ ainda nos idos de 2008[22], onde determinou que o cumprimento da prisão civil pelo devedor de alimentos deveria seguir "os moldes do regime fechado", mas, não o regime fechado propriamente dito, tornando coerente a execução da medida coercitiva com sua finalidade de forçar ao pagamento e não de reabilitar e ressocializar o devedor de alimentos. 

Mas, para que potenciais conflitos de interpretação fossem evitados talvez fosse mais sensato que o próprio legislador tomasse partido a respeito e impusesse que a prisão civil não deveria se submeter a nenhum regime penal de cumprimento, mas a algum estatuto jurídico próprio, ainda que em parâmetros semelhantes aos de alguns regimes penais, dada sua natureza coercitiva a distinguir por completo da modalidade de prisão pena. 

[22] HC 104.454/RJ, DJe de 23.06.08: "A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de, considerando  que a finalidade da prisão civil é justamente coagir o devedor a honrar a obrigação, determinar o seu cumprimento nos moldes do regime fechado, tão somente admitindo a conversão para forma de cumprimento mais benéfica em hipóteses excepcionais, nas quais não se amolda a presente."