Carla Alonso Barreiro Núñez[1]

 

 

Resumo: A guarda compartilhada deve ser aplicada em casos de separação[2], quando houver litígio ou consenso, pois aquela possibilitará à criança ou adolescente o efetivo convívio com os seus genitores e, por outro lado, possibilitará que quaisquer dos pais separados não usem o filho como moeda de troca, culminando num processo de Alienação Parental.

Palavras Chaves: Família, Separação, Guarda Compartilhada, Alienação Parental.

 

Sumário: 1 Introdução; 2 Guarda Compartilhada; 3 Alienação Parental; 4 A Guarda Compartilhada como meio de evitar a Alienação Parental; 5 Referências.

 

 

 

Tendo em vista o grande número de litígios nos divórcios judiciais (quando celebrado o casamento), bem como nas dissoluções de união estável (quando estabelecida a convivência por união estável), nos quais é discutida a guarda da criança ou adolescente, assim como o direito de visita ou o direito de convivência de quem não permanecerá com os cuidados destes, sem que haja uma efetiva aplicação do instituto da guarda compartilhada, faz-se necessária uma discussão sobre este tema, com a finalidade de esclarecer a aplicação e eficácia do instituto mencionado.

 

Não há como se ignorar que os restos do amor, da paixão e o fogo do ódio é que ditam o ritmo dos fins dos casamentos e uniões estáveis litigiosos, na estrada do Poder Judiciário, não sendo diferente a cadência e o compasso da instabilidade, quando na guerra envolve-se a disputa de guarda de filhos do casal.

 

O ser humano tomado pelo maior gigante da alma, o egoísmo, olvida-se do melhor interesse da criança ou do adolescente, tão somente, lembrando-se de atender aos seus desejos mais egocêntricos, quando do fim de uma sociedade conjugal, chegando ao ponto, muitas vezes, de cometer a Alienação Parental.

 

É válido salientar que o homem (genitor/pai) e a mulher (genitora/mãe) se separam, pois já não mais existe a relação de conjugalidade entre eles, mas que os filhos jamais se separarão de cada um deles (relação de parentalidade), não se tratando, portanto, de objeto de disputa e de desejos mesquinhos dos pais, mas sim de sujeitos de direitos, que precisam ser reconhecidos nesta condição.

 

 

Partindo-se das premissas apontadas acima, entende-se que a guarda compartilhada seria a melhor forma de se evitar a condenação da criança ou adolescente inocente, à pena de afastamento de um de seus pais, que somente os visitará, não podendo repartir as alegrias, as vitórias, as derrotas e as vivências simples do cotidiano de um ser humano em fase de extrema descoberta e auto-conhecimento, quando estabelecida uma guarda unilateral.[3]

 

A guarda compartilhada é um novo instituto jurídico, incluído no Código Civil pátrio, através da Lei Federal n°. 11.698/2008[4], que acresceu os seguintes dispositivos:

 

 

Da análise das normas acima expostas, verifica-se que a guarda compartilhada, aquela exercida por ambos os genitores (através do exercício conjunto da autoridade parental), deve ser aplicada como regra, ao passo que a guarda unilateral, deve ser estabelecida excepcionalmente, quando não houver acordo entre as partes conflitantes.

 

É oportuno elucidar que a guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada, pois nesta, quando a criança ou adolescente está com um dos pais, ele exercerá exclusiva e totalmente o poder familiar, ao passo que naquela, mesmo que a custódia física esteja com um dos genitores, os dois terão autoridade legal sobre o filho, de forma integrativa.

 

Contudo, para melhor aplicação da guarda compartilhada nos casos litigiosos concretos, que batem à porta do Judiciário, os Magistrados, os membros do Ministério Público, os Defensores Públicos e os Advogados devem recorrer ao auxílio técnico de equipe multidisciplinar, formada, pelo menos, por Assistentes Sociais e Psicólogos, que devem acompanhar a demanda, por meio de entrevistas individuais, com o grupo familiar e visitas sociais (à escola da criança ou adolescente; à residência de cada um dos pais; e a outros lugares necessários freqüentados por aquelas e estes).

 

Não há como deixar de reconhecer que a salutar convivência contínua de uma criança ou um adolescente com seu pai e sua mãe é de fundamental importância para a formação de uma personalidade saudável. Por isto, a efetiva aplicação da guarda compartilhada pode proporcionar aos filhos do litígio (ou até mesmo do consenso) a oportunidade de comungar da companhia, educação e dedicação de ambos os pais, que exercem papéis e funções diferentes e essenciais na vida dos filhos.

 

A falta de consenso entre os adultos litigantes não é fator determinante para a guarda compartilhada ser fadada ao sucesso ou ao insucesso, pois estes fatores influenciariam, da mesma forma, na aplicação da guarda monoparental. Em verdade, o problema está nos adultos conflitantes, que devem se despojar de seus egos para conseguirem enxergar um outro ser, além do umbigo: o próprio filho.

 

É de bem se ver que, como aduz a Psicóloga e Psicanalista, Maria Antonieta Pisano Motta[7], “nos arranjos tradicionais de guarda[8] um dos genitores DEIXA DE SER o guardião que era até a vigência do casamento e passa a ser um visitante com direito a vigiar”.

 

Há de se convir que a relação de um pai/mãe visitante com o seu filho, num cenário de guarda unilateral, é marcada pela convenção do tempo, pelo contar das horas, pelo tic tac do relógio, até o momento da devolução da criança ou adolescente ao guardião. Sem esquecer de mencionar que, normalmente, o genitor não guardião se limita a encontrar a prole cerca de 8 (oito) dias no mês.

Sendo assim, a guarda compartilhada imposta (por sentença) ou por consenso entre as partes, ainda será a via mais salutar para refletir o exercício do poder parental responsável, em situação de igualdade, de forma a gerar menos sofrimento ao infante ou adolescente.

 

Quanto à paternidade-maternidade responsável, a própria Constituição Federal vigente traz no corpo de seu texto esta previsão, na qualidade de princípio, conforme se depreende da leitura da norma contida no parágrafo sétimo, do artigo 226, in verbis:

 

 

 

Entretanto, cumpre esclarecer que as diferenças relativas ao gênero feminino e ao masculino devem ser respeitadas (um exemplo disto é o direito social à licença a maternidade conferida à mulher).

 

É importante salientar que o contexto social modificou-se e que a tradicional família patriarcal não existe mais, pois nos tempos modernos a mulher ganhou o mercado de trabalho, assim como o homem, não mais exercendo o papel apenas de dona de casa e mãe, razão pelas quais as tarefas domésticas e de educação dos filhos passaram a ser divididas entre o homem (pai) e a mulher (mãe).

 

Assim, com a mudança e a quebra deste paradigma não há mais como se defender, em caso de separação de casais que possuam filhos, a definição de uma guarda unilateral, pois esta não mais atende aos anseios das famílias modernas. Deve-se, portanto, aplicar a guarda compartilhada, para que haja o efetivo exercício da parentalidade responsável e à concessão do benefício do pleno convívio da criança ou adolescente com ambos os pais.

 

A Alienação Parental[11] ocorre quando o genitor guardião de uma criança ou adolescente ou avós ou quem tenha estes sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, acaba por implantar falsas e distorcidas memórias, desfazendo a real imagem do genitor visitante, através de uma campanha de desqualificação reiterada da conduta deste no exercício da paternidade ou maternidade.  

 

Em 26/08/2010, foi editada a Lei n°. 12.318[12], que instituiu a Alienação Parental no Ordenamento Jurídico Brasileiro e entrou em vigor na data de sua publicação. Por aquele diploma legal restou entendido que:

 

 

A Alienação Parental, portanto, é um processo de programação de uma criança ou adolescente para que odeie um de seus genitores, sem justificativa, configurando-se em ato antiético, que fere frontalmente o dever de cuidado[14].

 

É de bem se ver que a Lei específica tem a função de conscientizar a sociedade, pois traz um instituto jurídico novo para tratar de um problema velho! A informação é uma forma eficaz de combate à alienação parental.

 

O fato é tão grave que muitas vezes o alienante, ao implantar as falsas memórias, já não mais distingue o que é mentira e verdade, passando a acreditar nas suas versões fantasiosas como se fosse realidade. Conseqüentemente, a criança ou adolescente que está sob sua custódia, também, terão dificuldades de diferenciar o fato da versão.

 

Jorge Trindade[15], ao trazer suas considerações finais sobre o que denomina, seguindo a linha de Richard Gardner, de Síndrome da Alienação Parental, conclui que “o alienador, como todo abusador, é um ladrão da infância, que utiliza a inocência da criança para atacar o outro. A inocência e a infância, uma vez roubadas, não podem mais ser devolvidas”.

 

 

 

 

 

 

A lei n°. 12.318/2010, além de trazer regras de direito material, apresenta em seu bojo o procedimento a ser adotado em caso de declaração (a requerimento ou de ofício) de indício de ato de Alienação Parental, que pode ocorrer em qualquer momento processual (em ação autônoma ou incidental).

 

Ordena a citada legislação que o processo tenha tramitação prioritária e que o magistrado determine, com urgência, após a ouvida de representante do Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para salvaguardar a integridade psíquica da criança ou adolescente vitimada, inclusive para garantir sua convivência com genitor alienado ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, quando for o caso. Ainda, se necessário, o juiz determinará a realização de perícia psicológica ou biopsicossocial.

 

O magistrado deverá, também, assegurar à criança ou ao adolescente, assim como ao genitor alienado, a garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica daqueles, que deverá ser declarado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas assistidas.

 

O laudo pericial[18], decorrente de ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, deverá ser embasado e construído através de “entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor” (conforme artigo 5°. §1°. da Lei específica), dentre outras medidas e análises, tudo em conformidade com a necessidade que o caso concreto apresentar. Esta perícia deverá ser apresentada dentro do prazo de 90 (noventa) dias, prorrogável, exclusivamente, por ordem judicial, baseada em justificativa circunstanciada. 

 

Constatada a prática de Alienação Parental ou conduta que dificulte a convivência da criança ou adolescente com genitor alienado, poderá o magistrado, sem prejuízo da responsabilidade civil ou criminal do alienador, aplicar cumulativamente ou não a seguintes medidas previstas no artigo 6°. da Lei 12.318/2010[19]:

 

 

 

Seguindo a inteligência do Código Civil de 2002, a Lei 12.318/2010, em seu artigo 7°, também, prevê a regra de aplicação da guarda compartilhada, de forma que estabelece que na hipótese de não ser possível a sua aplicação, quando da atribuição ou alteração da guarda, esta será direcionada, por preferência, ao genitor que viabilize a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor.

 

A criança e o adolescente, enquanto seres vulneráveis, pela própria condição física, psíquica (emocional), social e espiritual, devem gozar de um ambiente doméstico propício ao desenvolvimento de sua personalidade humana, que, desta forma, não deve ser um palco para guerras mesquinhas e vis.

 

Ao reverso, as relações familiares devem ser norteadas pelos princípios da dignidade humana, solidariedade, afetividade, cuidado, pois é no seio da família que o ser humano se desnuda de suas máscaras e apresenta a sua maior vulnerabilidade.

 

Entretanto, quando a criança e o adolescente são vítimas da Alienação Parental, que se configura em atos antiéticos e de descuidado, sofrem no âmago de suas almas, de forma que o alienador se olvida que o afeto é elemento essencial na formação da estrutura psíquica do ser humano, sendo fundamental para aqueles, que tenham suas personalidades construídas num ambiente alicerçado pela generosidade, cuidado, aconchego, proteção integral, atenção, carinho, compreensão, bem estar, acolhimento.

 

Mesmo antes de ser instituída no ordenamento Pátrio, a Alienação Parental, na prática, ocorria com muita freqüência, causando grande repercussão negativa na vida individual, familiar e social. Contudo, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil e a Constituição Federal já traziam mecanismos de proteção para o infante e o jovem em qualquer situação de risco físico ou mental, até mesmo porque é de bem se ver que a falta de previsão legal, não significa ausência de direitos.

 

Em verdade a Alienação Parental, processo que ocorre na sociedade familiar, é uma forma violenta de exercer maus-tratos, abuso moral e emocional, quando do exercício do poder parental, ferindo de morte o direito individual fundamental da personalidade da criança e do adolescente de partilhar uma convivência saudável com ambos os genitores e, muitas vezes, com familiares paterno-maternos, direito este previsto no caput do artigo 227 da Carta Política de 1988, in verbis:

 

 

 

De forma inteligente o artigo 3º. do Diploma legal específico (Lei n°. 12.318 – 26/08/2010) indica que a prática da Alienação Parental viola o direito fundamental da criança e do adolescente a saudável convivência familiar, assim como constitui abuso moral contra estas vítimas, além de prejudicar a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar e acarretar em descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. 

 

Em recente julgado paradigmático, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial n°. 1.159.242 - SP (2009/0193701-9)[21], obrigou o genitor a indenizar a sua filha, a título de danos morais, em razão de abandono afetivo. Todavia, a Relatora do leading case, Ministra Nancy Andrighi, ressaltou que nestes casos há a necessidade de ser demonstrado o ato ilícito, bem como o dolo e a culpa do agente, ao tempo em que salientou que algumas circunstâncias impossibilitam a prestação do cuidado por um dos pais, como a alienação parental, que, para ela, deverá servir de excludente de ilicitude civil.

 

Muitos doutrinadores se referem à Alienação Parental como sendo uma Síndrome, ou seja, Síndrome da Alienação Parental. Entretanto, esta não foi reconhecida como uma doença, fato comprovado a partir de pesquisa no Código Internacional de Doenças (CID 10).

 

A criança ou adolescente alienado por seu genitor guardião, se não tratado no âmbito da psicologia / psicanálise, poderá permanecer com seqüelas existenciais e sociais nefastas (distúrbios psicológicos), com efetivo comprometimento de sua higidez mental[22].

 

Todavia, várias são as vítimas da Alienação Parental: o genitor alienador, o genitor alienado, a criança ou adolescente, que passam por um processo de coisificação e, conseqüentemente, toda a sociedade. Este entendimento é compartilhado por Alan Minas[23], que, em entrevista para a Revista Leis & Letras, afirmou:

O Estado, a Sociedade, as Famílias e os Indivíduos devem tratar a Alienação Parental como um tema de interesse público de extrema importância, pois as vítimas destas práticas, que vivenciam grande sofrimento humano, são e serão os adultos desestruturados e minguados do hoje e do amanhã, que compõem e comporão o maior núcleo social.

 

A guarda compartilhada, quando aplicada em caso de litígio familiar entre casal, que disputa a guarda de criança ou adolescente, pode ser uma solução viável para se evitar a Alienação Parental.

 

Na prática forense, os intérpretes do direito[24] vêm entendendo que a guarda compartilhada deve ser aplicada em situação de consenso, sob o fundamento de que, desta forma, o genitor e a genitora poderão dialogar sobre os interesses do filho. 

 

Todavia, esta idéia não condiz, sequer, com a letra fria da lei, bem como com a alma do dispositivo. Em verdade, em situação conflituosa, a aplicação da guarda compartilhada, permite que os adultos envolvidos na demanda, assumam e exerçam os papéis (funções) de pai e mãe, independentemente, das contendas existentes entre o homem e a mulher (ou o homem e o homem ou a mulher e a mulher, em caso de união homoafetiva), de modo a atender o melhor interesse dos filhos: não se separar (acepção aqui usada em sentido lato) dos pais[25].

 

Com o mesmo pensamento, Giselle Câmara Groeninga[26], em artigo de sua autoria, aduz:

 

 

Esta grande controvérsia jurídica que existia, em relação à guarda compartilhada não ser aplicada nas separações litigiosas, foi dirimida por meio do julgamento do Recurso Especial n°.1.251.000 - MG (2011/0084897-5)[27], no qual restou evidenciado que se deve atender o melhor interesse da criança e não os anseios egoísticos dos pais litigantes.

 

 

Por outro lado, quando fixada a guarda unilateral, com práticas de Alienação Parental, a criança ou adolescente poderá sofrer verdadeiro conflito de lealdade em relação ao pai/mãe guardião e ao pai/mãe visitante, temendo ao abandono do primeiro, em detrimento do segundo, caso estabeleça alguma espécie de vínculo com o visitante, então alienado.

Outro não é o entendimento de Caetano Lagrasta Neto[28], que afirma:

 

 

Filho precisa de pai e mãe[29] (duplo referencial) para estruturar a sua personalidade dignamente (individualidade) e a guarda compartilhada é o mecanismo mais eficaz para inibir a Alienação Parental no seio de um núcleo familiar, quando da ocorrência da ruptura conjugal, com má elaboração da nova situação por parte de um dos cônjuges / conviventes.

 

Desta forma, a possibilidade de convívio com o filho para os pais separados (acepção aqui usada em sentido lato), deixará de ser arma de vingança, pois ambos terão igualdade de contato e vivência, com a aplicação da guarda compartilhada, fato que impedirá que o acesso ao filho seja moeda de troca ou de desforra.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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