Declarar não basta: a insuficiência probatória da deserdação testamentária após a morte do testador

Fernanda Vitória Rodrigues Pinto[1]

Resumo: 

O direito à herança é transmitido automaticamente aos herdeiros legítimos, legatários e testamentários, conforme o princípio da saisine; ainda, o testador pode exercer a faculdade de  deserdação e de instituição de novo herdeiro, excluindo um herdeiro necessário de sua legítima, mediante causa expressamente justificada em testamento público, cerrado ou privado, nos termos taxativos das causas de deserdação previstas no Código Civil Brasileiro de 2002. Todavia, em consonância com o artigo 1.965 do Código Civil,  incumbe ao herdeiro instituído não apenas presumir a declaração do testador, mas também comprovar a veracidade da causa de deserdação alegada pelo autor da herança.  O presente artigo tem como objetivo a análise desse regime diante da impossibilidade de comprovação direta pelo testador, pontuando e examinando, em abordagem qualitativa, aspectos históricos, legislativos, doutrinários e jurs, concluindo-se que o encargo probatório genérico imposto ao novo herdeiro gera insegurança jurídica e compromete a efetividade da autonomia  privada do testado, portanto artigo aponta como vetor resolutivo a experiência do Direito Comparado, propondo a resolução do sistema pátrio à luz do modelo da Louisiana.

Palavras-chave: Direito das sucessões. Deserdação. Testamento. Ônus probatório. Autonomia  privada do testador. Direito Comparado.

Abstract:

The right to an inheritance is transmitted automatically to legitimate, testamentary, and specific legatees (beneficiaries of a legacy) under the principle of saisine. Furthermore, a testator may exercise the power to disinherit an heir—including a “necessary heir” and appoint a new heir in their place, provided that the action is based on a specific, justified cause outlined in a public, closed, or private will, in strict accordance with the grounds for disinheritance established by the 2002 Brazilian Civil Code. However, pursuant to Article 1,965 of the Civil Code, the newly appointed heir bears the burden not only of presenting the testator’s declaration but also of proving the veracity of the grounds for disinheritance cited by the deceased. This article analyzes this legal framework—given that the testator is, by definition, unable to provide direct proof—by examining historical, legislative, doctrinal, and jurisprudential aspects through a qualitative approach. It concludes that the general evidentiary burden placed upon the new heir creates legal uncertainty and undermines the effectiveness of the testator’s private autonomy. Consequently, the article proposes a solution by drawing upon comparative law, specifically by looking to the model adopted in the U.S. state of Louisiana.

Keywords: Inheritance Brazilian Law. Disinherison. Will. Burden of proof. Testator’s private autonomy. Comparative Law.

1.DIREITO À HERANÇA

O direito à herança é um direito fundamental garantido pelo artigo 5º, inciso XXX, da Constituição Federal de 1988.[2]

Com o falecimento do “de cujus”(autor da herança), o princípio da saisine[3], a herança é automaticamente transmitida aos seus herdeiros legítimos e testamentários. Ademais, de acordo com o artigo 1845 do Código Civil de 2002, são classificados como herdeiros necessários do espólio: os ascendentes, descendentes e cônjuge.

Ainda se segue a sucessão hereditária, conforme preconiza Flávio Tartuce, na qual a Ordem de Vocação Hereditária[4] é a sequência legal pela qual os herdeiros são chamados a receber o patrimônio de uma pessoa falecida. Nos termos do artigo 1.829 do Código Civil brasileiro, a ordem hereditária é aplicada prioritariamente quando a pessoa morre sem deixar testamento (ab intestato).

Ordinariamente, as classes beneficiadas são: descendentes (filhos, netos e bisnetos), ascendentes (pais e avós), cônjuge ou companheiro sobrevivente e colaterais (irmãos, sobrinhos, tios e primos). É importante apontar que, em face do companheiro sobrevivente em contexto de união estável, têm iguais direitos à sucessão, conforme julgamento dos Temas 498 e 809 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (STF), concluído em 2017, tendo como julgados principais os Recursos Extraordinários RE 878694 e RE 646721. [1, 2, 3].

“É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002.” [1]

Tal decisão foi imprescindível ao reconhecer e proteger a multiparentalidade alicerçada nos princípios da dignidade e da igualdade, regulamentados pela Constituição Federal de 1988.

O objetivo geral deste estudo consiste em analisar a ineficácia do regime probatório da deserdação no Brasil e propor uma releitura funcional fundada no Direito Comparado.

Especificamente, pretende-se:  a) examinar a evolução histórica e dogmática da deserdação e da legítima;  b) demonstrar a inviabilidade da prova diabólica póstuma através de precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo;  c) analisar a estrutura do Civil Law da Louisiana e o artigo 1.624 de seu Código Civil; e d) fundamentar a aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova como solução hermenêutica para o direito pátrio. A pesquisa utiliza o método dedutivo, com abordagem qualitativa e técnicas de pesquisa bibliográfica, documental, legislativa e jurisprudencial.

2.HERDEIRO INSTITUÍDO

A disposição testamentária permite ao titular do patrimônio o exercício da autonomia privada sobre o destino dos seus bens após a morte, mediante negócio jurídico unilateral e personalíssimo. O ordenamento jurídico prevê compulsoriamente, em caso de existência de herdeiros necessários (ascendentes, descendentes, cônjuge), a exigibilidade de receber os 50% do  patrimônio  necessário do testador, ficando re lol stritos os outros 50% da partilha ao herdeiro testamentário, afastando a acumulação indevida de quinhões , salvo em casos de deserdação por justa causa [5].

Já em relação à quota disponível, pode ser destinada livremente a quem o autor desejar, seja um amigo, uma instituição ou um dos próprios herdeiros. Não havendo ascendente, descendente ou cônjuge, o testador goza da plena liberdade de ordenar 100% de seus bens, cabendo afastar os  parentes colaterais (irmãos, tios, sobrinhos).

Excepcionalmente, o ordenamento jurídico autoriza o testador a privar o herdeiro necessário de sua legítima condicionada à deserdação, desde que expressamente fundamentada a justa causa em testamento público, cerrado ou privado [6]

Todavia, a simples declaração do falecido não gera efeitos automáticos de transmissão sucessória, incumbindo, assim, ao possível nomeado do patrimônio (herdeiro testamentário ou legatário) o encargo de ajuizar uma ação ordinária e, em juízo, comprovar a veracidade dos fatos apontados pelo autor dos bens no prazo decadencial de 4 anos, a partir da abertura do testamento em juízo.[7]

O presente artigo tem como objetivo a análise desse regime diante da impossibilidade de comprovação direta pelo testador, pontuando e examinando, em abordagem qualitativa, aspectos históricos, legislativos, doutrinários e jurisprudenciais pertinentes, concluindo-se que o encargo probatório genérico imposto ao novo herdeiro gera insegurança jurídica e compromete a efetividade da autonomia  privada do testador, diante das causas legais de deserdação, de natureza subjetiva.

3- EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA DESERDAÇÃO TESTAMENTÁRIA

O epicentro da presença do registro testamentário iniciou-se no Direito Romano, a partir do surgimento da cidade de Roma, entre os anos de  753 a.C. e 565 d.C.,originando-se em uma estrutura social, profundamente marcada pela religiosidade familiar e pela preservação do culto doméstico. [8]

Um dos mais influentes jurisconsultos da época, Herênio Modestino (século III d.C.) , no Digesto[9], uma compilação de 50 volumes de jurisprudência clássica romana, promulgada em 533 d.C.,enfatizou que:

Testamentum est voluntatis nostrae justa sententia, de eo, quod quis post mortem suam fieri velit” (“O testamento é a justa manifestação de nossa vontade sobre aquilo que queremos que se faça depois da nossa morte”) .

Modestino reforçou princípios importantes, como a “Voluntatis nostrae” (nossa vontade), com o caráter personalíssimo e unilateral do ato de testar, “Justa sententia” (manifestação justa ou legal), referindo-se ao cumprimento solene e formal exigido pela legislação romana para assegurar a validade testamentária, e “Post mortem” (após a morte), que classifica a natureza do negócio jurídico, capaz de produzir efeitos e eficácia somente após a morte do testador[10]. 

No Período Arcaico (século VIII a.C. ao século II a.C.), introduziram-se as primeiras organizações de Estado, o “Pater Familias”[11],  tendo o patriarca (chefe homem da família) como a figura centralizadora das relações familiares regidas  pelo “ius Civile” primitivo, ordenamento jurídico que previa  que o “Pater Familias” possuía poder irrestrito para dispor dos bens ou excluir parentes. O Direito Pretoriano romano (aproximadamente entre o século II a.C. e o século I/II d.C.) marcou uma ruptura com o poder absoluto do chefe de família durante o período arcaico e delimitou limites legais à liberdade de testar.

Os pretores, magistrados que detinham o poder jurisdicional (imperium), motivados por transformações sociais, passaram a intervir com o objetivo de limitar e uniformizar as causas de deserdação. Ademais, para garantir a validade testamentária, o patriarca deveria mencionar todos os herdeiros do lar, em especial os filhos homens, tendo como duas alternativas jurídicas: instituí-los como herdeiros ou deserdá-los expressamente .

Quando não eram apontados todos os herdeiros homens no testamento, a simples omissão anulava inteiramente a cédula testamentária .  Diante desse impasse, nasceu a deserdação formal: se o autor da cédula desejasse afastar um filho de sua legítima, a lei romana não permitia que ele simplesmente o omitisse, mas sim impunha a obrigação de incluir a cláusula formal de deserdação no documento.[12] Tais remédios processuais foram imprescindíveis para proteger a instituição familiar, prevenir arbitrariedades e declarações de deserdação testamentárias por mero capricho do autor da herança.

Em 541 d.C., o Imperador Justiniano  positivou toda essa evolução jurisprudencial pretoriana na Novela CXV[13] transformando critérios que antes eram analisados individualmente  no tribunal em um rol de causas legais escrito, formal e taxativo. 

Mais adiante, foram promulgadas as Ordenações Filipinas em 1603 por Dom Filipe II de Portugal, leis que mantinham uma tradição normativa lusa de unificação de herança forçada. [14] Tal legislação ibérica vigorou como principal código civil brasileiro durante todo o período colonial, imperial e até o início do século XX (mesmo após a independência do Brasil em 1822).

No Direito Filipino, a reserva da herança era obrigatoriamente composta pela legítima de  dois terços aos herdeiros necessários. Já a parte disponível, chamada de “terça”disponível, o testador dispunha livremente de somente um terço do seu patrimônio para beneficiar terceiros.

Todavia, durante o período pombalino (entre 1769 e 1778), a legislação portuguesa impôs restrições sobre a parte disponível, exigindo que ela fosse destinada apenas a descendentes ou parentes para conter abusos e doações exacerbadas à igreja[15].

O rigor modelo da “ terça” disponível se prolongou por mais de três séculos. Houve então a flexibilização desse cenário com a promulgação do Decreto nº 1.839, de 31 de dezembro de 1907, conhecido como Lei Feliciano Pena, durante o início da República Brasileira (entre 1899 e 1906). Surgiram debates frutíferos entre parlamentares motivados pela urgência em corrigir injustiças sociais  profundas provocadas pela legislação obsoleta. Os debates que introduziram a criação do célebre Código Civil de 1916 apresentaram duas dicotomias estruturais: os defensores da proteção patrimonial (protagonizados por Clóvis Bevilaqua) e os críticos do modelo coercitivo/protetivista estatal (representados por Antônio Coelho Rodrigues).

Em linhas gerais, o referido Decreto reduziu a legítima parte indisponível para a metade (correspondente a 50%) da cota hereditária e ainda ampliou a cota disponível testamentária para 50%, igualando as proporções e contrapondo-se à anterior imposição vigorada nas Ordenações Filipinas. Por conseguinte, essa proporção foi incorporada ao Código Civil de 1916[16].

Cronologicamente, na confecção da atual codificação civil de 2002, o legislador conservou intocável a proporção da legítima e incluiu o cônjuge no rol do artigo 1845 e reproduziu a sistemática do artigo 1965[17]. Em análise desse dispositivo, a manifestação do testador permanece sem eficácia automática, exigindo do herdeiro instituído o exercício do direito potestativo de ajuizar uma Ação Ordinária de Deserdação para provar postumamente a causa de deserdação apontada pelo falecido, transformando, em suma, o que seria um direito regido pela autonomia privada em um nó probatório que será examinado no capítulo seguinte.

A autonomia privada manifesta-se como o poder de autodeterminação reconhecido ao indivíduo para reger seus interesses jurídicos e dispor de seu patrimônio conforme suas próprias valorações existenciais e convicções morais. No âmbito do Direito das Sucessões, esse princípio encontra sua expressão máxima no ato de testar — negócio jurídico unilateral, solene e personalíssimo mediante o qual o titular dos bens planeja a destinação de seu acervo para o momento posterior à sua morte.

Fundamentado na garantia constitucional do direito de propriedade (art. 5º, XXII, da CF/88) e do direito fundamental de herança (art. 5º, XXX, da CF/88), o testamento assegura, em tese, a projeção da vontade do disponente para além do marco biológico do falecimento. Contudo, no ordenamento jurídico brasileiro, a incidência da autonomia privada não se desdobra de forma irrestrita, encontrando uma severa e inflexível limitação na figura da herança forçada ou legítima.

A legítima consubstancia-se na porção indisponível do patrimônio do autor da herança, correspondente a 50% (metade) de todo o seu acervo patrimonial líquido, obrigatoriamente reservada aos herdeiros necessários. Nos termos do artigo 1.845 do Código Civil de 2002, são classificados como herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge (bem como o companheiro, por simetria constitucional decorrente do julgamento dos Temas 498 e 809 do STF já citados).

O artigo 1.846 do mesmo diploma assegura que essa quota de reserva pertence aos sucessores de pleno direito, cindindo o patrimônio do disponente em duas metades exatas: a metade indisponível (legítima) e a metade disponível[4]. Por força dessa rigidez matemática, caso haja herdeiros necessários, a liberdade de testar do indivíduo fica limitada aos outros 50% de seus bens, tornando-se nula e inoficiosa qualquer doação em vida ou disposição de última vontade que ultrapasse o limite do quinhão disponível[13][14].

Essa relação de convivência entre a autonomia privada e a legítima gera uma constante e profunda tensão dogmática no direito sucessório contemporâneo. Por um lado, a defesa da herança forçada sustenta-se em razões históricas de proteção à solidariedade familiar e de manutenção do patrimônio no seio do núcleo parente. Por outro lado, a doutrina crítica aponta que a imposição abstrata de 50% do patrimônio consagra um anacrônico paternalismo jurídico[19]. A lei presume de forma inflexível a existência de laços afetivos e força a transferência de bens a familiares mesmo quando estes são maiores, plenamente capazes e economicamente independentes[22]. O Estado substitui a autodeterminação e o julgamento do proprietário por uma ordem coercitiva, tratando a declaração testamentária com desconfiança e engessando o planejamento sucessório no Brasil.

Além da restrição quantitativa de metade do acervo, o ordenamento jurídico impõe a intangibilidade qualitativa da legítima. O artigo 1.848 do Código Civil proíbe o testador de estabelecer cláusulas restritivas de gravame como as de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade  sobre os bens que compõem a quota compulsória, salvo se houver justa causa expressamente declarada no testamento. A única hipótese em que a autonomia privada do disponente prevalece sobre a legítima para excluir um herdeiro necessário do seu quinhão é a deserdação motivada por justa causa legalmente tipificada (arts. 1.961 a 1.965 do CC).

No entanto, por força do artigo 1.965 do Código Civil, a declaração notarial do falecido não possui eficácia automática, exigindo que o herdeiro beneficiado ajuíze Ação Ordinária para provar em juízo a veracidade da causa após a morte do disponente. Esse regime atribui ao nomeado uma “prova diabólica póstuma”, represando a autonomia do testador e resultando, com frequência, na devolução da legítima ao herdeiro ofensor por insuficiência probatória.

4. “A PROVA DIABÓLICA” PÓSTUMA: A INEFICÁCIA DA AUTONOMIA DO TESTADOR SOB A ÓTICA DO ART. 1.965 DO CÓDIGO CIVIL

Nos primórdios do Direito Romano, morrer sem deixar um testamento formal era considerado uma desgraça sob a instituição da família[18]. Hodiernamente, esse ato registral enfrenta estigmas sociais e econômicos que, embora de forma gradual, estão sendo superados,  insistem em perpetuar-se na sociedade brasileira.

O ato de testar era um exercício repudiado por grande parte da população pátria. Através do testamento, é possível declarar questões patrimoniais e não patrimoniais, respeitando a última vontade do indivíduo. Culturalmente, mesmo que esse fenômeno tenha aos poucos se desmistificado, o ato testamental era considerado objeto de atração da morte ou ainda sob o viés de que quem recebesse a herança estaria aguardando ansiosamente pelo falecimento do autor com a finalidade de adquirir o que lhe seria de direito. Outro tabu era o socioeconômico ancorado no pensamento de que apenas as pessoas ricas que detinham muitos bens  poderiam testar[19].

As espécies testamentais normalmente utilizadas são o público, o cerrado e o privado, podendo ainda haver outras modalidades. O testamento público é registrado em livro próprio no Cartório de Notas e deve ser lavrado na presença de duas testemunhas. Já o testamento cerrado, conhecido também como “místico” ou “secreto”, é escrito pelo próprio testador ou por pessoa a ele instituída e tem validade somente após a autenticação do tabelião do referido Cartório Notarial.

Ademais, para assegurar a validade, faz-se necessário o cumprimento dos critérios previstos no artigo 1868 do CC[20]. E o testamento particular deve ser feito de próprio punho por qualquer pessoa, exceto aqueles que não sabem ler e escrever, e para a validade das disposições testamentárias é preciso a presença de cinco testemunhas para, assim, proceder à leitura das cláusulas e à assinatura do instrumento por todos.

Em consonância com o artigo 1965, cabe ao herdeiro instituído a comprovação da veracidade do autor, no prazo decadencial de 4 anos. O ônus da prova é incumbido ao autor da ação, ou seja, o beneficiário que em juízo apresenta uma Ação Ordinária/Declaratória de Deserdação a fim de apresentar provas que conferem o seu direito potestativo durante o andamento processual. A problemática recai sobre a parte mais fragilizada dessa relação processual: o autor testamentário. Por mais que as causas de deserdação estejam taxativamente previstas no artigo, as mesmas são subjetivas e colocam em xeque a segurança jurídica do testador e do terceiro.

 Para que ocorra a declaração expressa testamentária, essa deve seguir o já apresentado ritual formal e solene e conferir a presença testemunhal conforme as modalidades escolhidas pelo confeccionador. Se, na apresentação da possível justa causa de deserdação de um herdeiro, a instituição de outro, o autor se omitir ou, através de suas alegações, limitar o novo herdeiro à comprovação, descumprindo os moldes dos artigos 1965 do CC e 373 do CPC,  acabará futuramente por torná-la improcedente devido à falta de provas conclusivas e, consequentemente, transformando a cláusula que previa a deserdação em ineficaz.

Mediante a nulidade das declarações testamentárias, o herdeiro necessário antes afastado, recupera integralmente o seu direito e legitima (cota de 50% do patrimônio). Já, se no registro testamentário for disposta a distribuição da cota disponível em favor do herdeiro instituído ( 50% da livre disposição), a ele cabe tal benefício que permanece válido e intacto. A combinação da então examinada exigência de prova post mortem com o ônus probatório encarregado ao nomeado e a consequente rigidez da legítima forçada definha a autonomia privada do testador.

Ao converter a manifestação solene do testador em ‘mera alegação’, o dispositivo legal esvazia a força probatória do próprio instrumento testamentário. A contradição reside no fato de que, a despeito de a vítima cumprir todas as solenidades da lei perante o tabelião com o propósito específico de garantir a autenticidade do registro e perpetuar sua vontade , o ordenamento exige a confirmação judicial póstuma do fato, frustrando o exercício do direito potestativo de deserdar.

Outrossim, o protecionismo estatal acerca da imposição de uma reserva forçada de metade da herança, representa uma espécie de Paternalismo Jurídico [21], ao passo que priva o autor dos bens de realizar suas próprias decisões em relação à partilha, restringindo a sua vontade pela vontade coercitiva do Estado. Demonstra-se que um ato de faculdade do exercício de um negócio jurídico extrajudicial enfrenta barreiras probatórias e dilemáticas complexas post mortem, sendo as razões móbeis para que ainda seja pouquíssimo praticado, ilubem a vastidão  do planejamento sucessório no Brasil. 

O exame da Apelação Cível nº 0605333-94.2008.8.26.0100 que tramitou no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) no ano de 2008, exemplifica como a ineficácia comprobatória do herdeiro instruído cooperou para a improcedência do recurso interposto:

“Causa fundada em desamparo imputado pelo testador gravemente enfermo a seus filhos e herdeiros necessários. Eficácia da disposição subordinada à efetiva prova de ocorrência da causa expressa no testamento. Desamparo não comprovado. Testador que não necessitava de auxílio econômico, pois provido de recursos. Insuficiência de prova quanto à ausência de amparo emocional dos filhos ao pai, enquanto se encontrava gravemente enfermo. Ônus da prova do alegado desamparo a cargo dos herdeiros instituídos ou legatários a quem aproveite a deserdação. Parte disponível da herança não atingida pela ausência de prova da causa da deserdação, como, de resto, já previsto e disposto no testamento. Sentença correta, que analisou com serenidade a prova dos autos. Recurso improvido.” [22]

Em síntese, o pai (testador), estando muito doente, lavrou formalmente um testamento na tentativa de deserdar seus próprios filhos em razão do abandono do ascendente em grave enfermidade, conforme previsão do artigo 1.962, inciso IV. Como já expresso, a eficácia do dispositivo é subordinada à comprovação da justa causa expressa no testamento, ficando declarado, portanto, que o simples desamparo não configura prova cabal da veracidade do alegado.  Também, em averiguação, afastou-se a possibilidade de desamparo emocional ou econômico ao ascendente, pois o vulnerável não necessitava de recursos ou auxílio financeiro e ainda as escassas provas afirmaram a ausência de desamparo afetivo dos filhos.

Em face do terceiro instituído, ficou à mercê da comprovação de veracidade; porém, como o testador já havia falecido, o que aproveita da deserdação enfrentou a prova diabólica ; logo, pelos próprios fundamentos citados, influiram no convencimento do juiz que julgou improcedente o recurso.

De modo conciso, o  Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença de primeira instância e negou provimento ao recurso do herdeiro beneficiado, certificando a legítima dos filhos e mantendo a cota disponível em favor do legatário.

Por fim, o exame demonstra a complexidade do cenário dilemático probatório, exibindo que a atual hermenêutica civilista priva a plena prática da eficácia da autonomia privada. O tradicional Civil law brasileiro, em antítese às raízes também filiadas à legislação do estado da Louisiana, localizado nos Estados Unidos, apresenta garantias e dispositivos que efetivam a vontade do testador quanto à disposição patrimonial familiar.  

5.ANÁLISE CRÍTICA — TAXATIVIDADE E DIREITO COMPARADO

“O derradeiro homem… há de ter um relógio na algibeira, para saber a hora exata em que morre.” –  Machado de Assis, Memórias Póstumas de Brás Cubas.

Na presente citação literária imortal de Machado de Assis, a figura do “ defunto autor”[23] registra que as suas memórias também questionavam as implicações post mortem, assimilando-se às contradições aqui expostas acerca das provas póstumas do Direito Sucessório nacional. Tais disposições evidenciam a inflexibilidade normativa que priva o exercício da última vontade do vulnerável no  momento mais frágil de sua existência. Em contramão, os demais quarenta e nove estados autônomos norte-americanos filiados ao sistema Common Law, que regulamenta a liberdade de testar e a ausência de imposição da legítima forçada aos descendentes. O estado da Louisiana conservou sua raiz Civil Law, de origem romano-germânica[24]. Ambos os ordenamentos jurídicos possuem matriz romano-germânica, que é caracterizada por normas de caráter definitivo e formal; se assemelham também na conservação da reserva obrigatória da legítima parte em prol dos herdeiros necessários, limitando a faculdade decisória plena do disponente. Importa também a exposição de justas causas de deserdação tipificadas, ou seja, com dispositivos que as definam, para que assim o herdeiro favorecido consiga afastar o herdeiro necessário de sua cota legítima mediante testamento formal e solene.

Na legislação civilista louisiana preconiza os limites da partilha patrimonial e suas restrições:

 As doações inter vivos e mortis causa não podem exceder três quartos do patrimônio    do doador, caso ele deixe, por ocasião de seu falecimento, um herdeiro necessário; e não podem exceder a metade, caso deixe, por ocasião de seu falecimento, dois ou mais herdeiros necessários. A parcela reservada aos herdeiros necessários denomina-se “legítima”, e a parcela restante, “parte disponível”. (Louisiana Civil Code Tit. II, Art. 1495. Amount of forced portion and disposable portion)- Traduzido para português(BR).[25]

Embora ambos os sistemas jurídicos possuam suas convergências, em questão à proteção patrimonial da instituição familiar, eles se contrapõem ao adotarem soluções opostas em relação à eficácia do testamento e ao procedimento do ônus probatório que atingem sujeitos distintos[26].

A presunção de veracidade das declarações de justa causa atestadas produz efeitos diversos do anteriormente discutido na codificação brasileira;  o testamento loisiano produz eficácia imediata, cabendo ao deserdado o encargo da postulação da ação, para que em juízo prove as acusações alegadas pelo autor testamentário:

“O testador deve expressar no documento o motivo, os fatos ou as circunstâncias que constituem a causa da deserdação; caso contrário, a deserdação é nula. Presumem-se verdadeiros o motivo, os fatos ou as circunstâncias expressos no documento. Essa presunção pode ser ilidida mediante a preponderância das provas, mas o depoimento do herdeiro deserdado, sem outros elementos de prova que o corroborem, não é suficiente para afastar a presunção.”(Louisiana Civil Code Tit. II, Art. 1624. Amount of forced portion and disposable portion)- Traduzido para português(BR).

A escolha do Estado da Louisiana como paradigma para este estudo de Direito Comparado fundamenta-se em uma particularidade histórica e doutrinária de valor inestimável. Enquanto quarenta e nove estados norte-americanos organizam-se sob o manto da Common Law — pautada pela ampla liberdade de testar e pela inexistência de uma legítima reservada aos descendentes —, a Louisiana manteve preservada a sua matriz de Civil Law.

Essa herança dogmática estabelece uma simetria estrutural perfeita com o sistema sucessório brasileiro

-Matriz Romano-Germânica: Ambas as ordens jurídicas operam a partir de normas codificadas, formais e solenemente positivadas[3][4].

-Manutenção da Herança Forçada ( Forced Heirs ): Conserva-se a reserva compulsória de uma fração do patrimônio em prol dos herdeiros necessários, limitando a faculdade de livre disposição do disponente. No Louisiana Civil Code (Artigo 1.495), a porção forçada reserva até três quartos dos bens do doador se houver um herdeiro necessário e a metade caso existam dois ou mais herdeiros

-Exigência de Justa Causa Tipificada: Exige-se que o afastamento do herdeiro da sua quota compulsória seja motivado por justa causa expressa na cédula testamentária.

Contudo, apesar de compartilharem idênticas premissas de tutela familiar e de preservação da legítima, o Brasil e a Louisiana adotaram mecanismos probatórios diametralmente opostos quanto à eficácia da declaração de última vontade

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo dedicou-se a investigar os entraves impostos pelo ordenamento jurídico pátrio à efetividade da autonomia privada na sucessão testamentária, debruçando-se criticamente sobre o regime de comprovação da deserdação disciplinado pelo artigo 1.965 do Código Civil de 2002.

A inflexibilidade dos artigos 1.845 e 1.846 do CC representa um Paternalismo Jurídico[27] que sobrepõe as proporções testamentárias, substituindo as concepções subjetivas morais e afetivas do autor em detrimento da vontade protecionista do Estado.

A exigência de protocolização de uma Ação Ordinária que destina o ônus de provar ao herdeiro favorecido (art.373,I, do CPC) e, nos termos do  artigo 1965 do CC, reduz os termos da cédula testamentária sob a simples alegação. Como a subjetividade da ocorrência e a incapacidade do testador comprovar definitivamente suas palavras como testemunha direta do conflito, a ausência probatória leva em juízo à improcedência do pedido e o retorno da legítima ao herdeiro necessário (conforme descrito na jurisprudência do TJSP, Rel. Des. Francisco Loureiro). O modelo civilista de Louisiana expõe que é possível assegurar a tutela familiar sem descredibilizar o testamento produzido.

A análise da legislação comparada permite inferir que a ineficácia das disposições testamentárias punitivas no Brasil não decorre do instituto da deserdação em si, mas sim do paroxismo da desconfiança notarial encampado pelo artigo 1.965 do Código Civil[7]. Tratando a manifestação pública do testador com desconfiança e priorizando a expectativa do herdeiro necessário mesmo diante de faltas graves, o Estado brasileiro consagra um anacrônico paternalismo jurídico que usurpa a autodeterminação do disponente.

Assim, conclui-se que o encargo probatório genérico imposto ao novo herdeiro gera profunda insegurança jurídica e compromete a efetividade da autonomia privada do testador, apresentando-se a análise do Direito Comparado, com esteio no artigo 1.624 do Louisiana Civil Code, como proposta resolutiva para reequilibrar o ônus da prova e conferir eficácia real à declaração de última vontade no Brasil.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

ALEMANHA. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Código Civil Alemão, 1896. (§ 2303 — Pflichtteil / Direito de Crédito do Herdeiro Necessário).

AZEVEDO, Manoel Ubaldino de. Teoria e prática dos testamentos. São Paulo: Editora Saraiva, 1965.

BEVILAQUA, Clóvis. Direito das Sucessões. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, 1955.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 878.694/MG e Recurso Extraordinário nº 646.721/RS (Temas 498 e 809 de Repercussão Geral). Inconstitucionalidade da dist PMi ok inção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros (Art. 1.790 do CC/2002). Relatores: Min. Marco Aurélio e Min. Luís Roberto Barroso, julgados em 10 de maio de 2017.

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. (Art. 5º, XXX — Garantia do direito de herança).

BRASIL. Decreto nº 1.839, de 31 de dezembro de 1907 (Lei Feliciano Pena). Regula o deferimento da herança no caso da sucessão ab intestato. Rio de Janeiro, 1907.

BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 1916.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República. (Arts. 1.814, 1.829, 1.845, 1.846, 1.961, 1.962, 1.963 e 1.965).

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República. (Art. 373 — Ônus da prova.

CARVALHO, Ana Carolina de Mari Rocha Benício. A herança forçada e seus reflexos na autonomia do testador: uma análise crítica sobre a imposição da legítima. 2022. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2022.

ESTADOS UNIDOS. Louisiana Civil Code. LSU Law Center: Claitor’s Publishing Division. (Art. 1.624 — Presunção iuris tantum da justa causa e inversão do ônus probatório).

GOMES, Tailini de Oliveira. Da validade e eficácia dos testamentos. 2021. Monografia (Bacharelado em Direito) – Centro Universitário, 2021.

JUSTINIANO. Digesto de Justiniano (Corpus Iuris Civilis). Promulgado em 533 d.C. (Herênio Modestino, Livro 28, Título 1, Fragmento 1).

JUSTINIANO. Novela CXV (541 d.C.). Tipificação formal e taxativa das causas de deserdação.

LOPES, Jéssica Lara Lima; ANDRADE, Marília Martins Soares de; OLIVEIRA, John Marquez Fontinele. Liberdade na autonomia da vontade privada sobre o direito de disposição da herança e exclusão da obrigatoriedade dos herdeiros necessários. Conteúdo Jurídico, Brasília, DF, 14 jul. 2020.

PORTUGAL. Ordenações Filipinas (1603). Livro IV, Título 82. Coimbra: Real Imprensa da Universidade, 1797.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2022.

 

---

[1] Fernanda Vitória Rodrigues Pinto. Graduanda de Direito da UNIBH – Centro Universitário. Email: fernandavitoriarodriguespinto@gmail.com

[2] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXX – é garantido o direito de herança;

[3] BEVILAQUA, Clóvis. Direito das Sucessões. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, 1955.

[4] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2022

[5] Previstos nos arts. 1.789, 1.846 e 1.857, § 1º, do Código Civil

[6] Arts. 1.961 a 1.963 do Código Civil

[7]GOMES, Tailini de Oliveira. Da validade e eficácia dos testamentos. 2021. Monografia (Bacharelado em Direito) – Centro Universitário, 2021.

[8] CARVALHO, Ana Carolina de Mari Rocha Benício. A herança forçada e seus reflexos na autonomia do testador: uma análise crítica sobre a imposição da legítima. 2022. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2022. p. 19-20.

[9] CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro no novo código civil. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007

[10] AZEVEDO, Manoel Ubaldino de. Teoria e prática dos testamentos. São Paulo: Editora Saraiva, 1965.

[11] BEVILAQUA, Clóvis. Direito das Sucessões. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo Ltda, 1955[13].

[12] FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga: estudo sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma. Tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011

[13] JUSTINIANO. Novela CXV (541 d.C.). Tipificação formal e taxativa das causas de deserdação. In: Corpus Iuris Civilis. Roma, 541 d.C.

[14] PORTUGAL. Ordenações Filipinas (1603). Livro IV, Título 82. Coimbra: Real Imprensa da Universidade, 1797

[15]PORTUGAL. Alvará de 16 de janeiro de 1773 (Regulamentação das doações e testamentos no período pombalino). Coimbra: Real Imprensa da Universidade, 1797. Ver também: BEVILAQUA, Clóvis. Direito das Sucessões. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, 1955, p. 293; e CARVALHO, Ana Carolina de Mari Rocha Benício. A herança forçada e seus reflexos na autonomia do testador: uma análise crítica sobre a imposição da legítima. 2022. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2022, p. 27-28.

[16] BRASIL. Decreto nº 1.839, de 31 de dezembro de 1907 (Lei Feliciano Pena). Regula o deferimento da herança no caso da sucessão ab intestato. Rio de Janeiro: Diário Oficial da União, 1907. Ver também: CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto do Código Civil Brasileiro: trabalhos da Comissão Especial. Vol. III e VI. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1902, p. 165, 286-288; e MAXIMILIANO, Carlos. Direito das sucessões. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964, p. 365.

[17] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). Arts. 1.845, 1.846 e 1.965. Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Ver também: TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 12. ed. São Paulo: Método, 2022, p. 1380-1385; VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil: Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 21, p. 312; e GOMES, Tailini de Oliveira. Sucessão testamentária e seus aspectos jurídicos na exclusão de herdeiros. 2021. Monografia (Bacharelado em Direito) – UFSC, Florianópolis, 2021, p. 42-45

[18] FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga: estudo sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 92. Apud: MARI, Ana Carolina. A legítima compulsória e seus reflexos na autonomia do testador: uma análise crítica da imposição da legítima. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2020, p. 19-20. Ver também: OLIVEIRA, John Marquez Fontinele. Liberdade na autonomia da vontade privada sobre o direito de disposição da herança e exclusão da obrigatoriedade dos herdeiros necessários. Conteúdo Jurídico, Brasília, DF, v. 14, n. 2, p. 55-56, 2022

[19] MARI, Ana Carolina. A legítima compulsória e seus reflexos na autonomia do testador, 2020, p. 43; OLIVEIRA, John Marquez Fontinele. Liberdade na autonomia da vontade privada sobre o direito de disposição da herança

[20] GOMES, Tailini de Oliveira. Sucessão testamentária e seus aspectos jurídicos na exclusão de herdeiros. Monografia (Bacharelado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2021, p. 44; TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 12. ed. São Paulo: Método, 2022, p. 1350.

[21] DWORKIN, Gerald. Paternalism. In: WASSERSTROM, Richard A. (Ed.). Morality and the Law. Belmont: Wadsworth Publishing, 1971, p. 108-123. Ver também: CARVALHO, Maria das Graças. Liberdade na autonomia da vontade privada sobre o direito de disposição da herança e exclusão da obrigatoriedade dos herdeiros necessários. Conteúdo Jurídico, Brasília, DF, v. 14, n. 2, p. 50-54, 2022; e MARI, Ana Carolina. A legítima compulsória e seus reflexos na autonomia do testador: uma análise crítica da imposição da legítima. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2020, p. 88-91.

[22] SÃO PAULO (Estado). Tribunal de Justiça (4ª Câmara de Direito Privado). Apelação Cível nº 0605333-94.2008.8.26.0100. Causa fundada em desamparo de testador enfermo. Relator: Des. Francisco Loureiro. Julgado em: 09 ago. 2016. Diário da Justiça Eletrônico, São Paulo, 12 ago. 2016.

[23] ASSIS, Joaquim Maria Machado de. Memórias Póstumas de Brás Cubas. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1881 / São Paulo: Martin Claret, 2014, p. 28. Ver também: MARI, Ana Carolina. A legítima compulsória e seus reflexos na autonomia do testador: uma análise crítica da imposição da legítima. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2020, p. 18-20

[24] LOUISIANA. Louisiana Civil Code. Articles 1493, 1495 e 1617 (Of Direct and Indirect Heirship and Disinherison). Baton Rouge: Louisiana State Legislature, 2024. Disponível em: LSU Law Digital Commons. Acesso em: 19 out. 2026. Ver também: GOMES, Tailini de Oliveira. Sucessão testamentária e seus aspectos jurídicos na exclusão de herdeiros. Monografia (Bacharelado em Direito) – UFSC, Florianópolis, 2021, p. 51-53.

[25] ,ível):

> ¹ LOUISIANA. Louisiana Civil Code. Title III: Of Absentees; Title IV: Of Direct and Indirect Heirship and Disinherison (Article 1495: Amount of forced portion and disposable portion). Baton Rouge: Louisiana State Legislature, 2024. Disponível em: LSU Law Digital Commons. Acesso em: 19 out. 2026. Ver também: MARI, Ana Carolina. A legítima compulsória e seus reflexos na autonomia do testador: uma análise crítica da imposição da legítima. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2020, p. 112-115

[26] OMES, Tailini de Oliveira. Sucessão testamentária e seus aspectos jurídicos na exclusão de herdeiros. Monografia (Bacharelado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2021, p. 50-54. Ver também: CARVALHO, Maria das Graças. Liberdade na autonomia da vontade privada sobre o direito de disposição da herança e exclusão da obrigatoriedade dos herdeiros necessários. Conteúdo Jurídico, Brasília, DF, v. 14, n. 2, p. 58-62, 2022.

[27]“A imposição de uma reserva forçada de metade da herança constitui uma espécie de paternalismo jurídico perigoso, uma vez que […] priva o indivíduo de fazer suas próprias escolhas, sendo sua vontade substituída pela vontade coercitiva do Estado.” (CARVALHO, 2022; DWORKIN, 1971