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Alienação parental e suas implicações jurídicas
Gomes, Acir de Matos[1]
Resumo.
No presente artigo é apresentado o conceito legal e doutrinário da Alienação Parental, atualmente previsto na Lei 12.318 de 26 de agosto de 2010, bem como as possíveis práticas e condutas que podem caracterizá-la, as implicações jurídicas, os meios de provas, a dificuldade das partes em lidar com o conflito familiar que a desencadeia e do poder judiciário para reconhecer a sua existência e aplicar as sanções previstas na lei. Toda criança e adolescente tem o direito de ter uma família saudável que lhe dê condições de ser bem formado em todos os aspectos. É dever dos pais preservar a imagem um do outro nos casos de ruptura do casamento, união estável ou guarda. Os pais não podem se transformarem em carrascos dos próprios filhos. Os filhos menores não são troféus, para serem disputados pelos genitores, mas pessoas que se encontram em uma fase de desenvolvimento, que necessitam de amor, afeto, respeito, atenção; logo, devem ser preservados do desgaste natural da disputa judicial. Não pode qualquer dos genitores alienar a prole quanto a pessoa do outro genitor.
Introdução
O presente artigo tem como objetivo efetuar a pesquisa, a reflexão, o estudo, a discussão jurídica e apresentar uma possível contribuição aos operadores do direito acerca de um tema atual na legislação, embora antigo na vida de muitos casais, ou seja, a Alienação Parental. O tema é complexo, pois, conceituá-la, aparentemente, é fácil, basta analisar a conduta praticada por um dos genitores e verificar se encontra previsão legal; contudo, a prova da alienação parental nem sempre é tarefa fácil. O reconhecimento da Alienação Parental exige das Partes, dos Advogados, do Ministério Público e dos Juízes um estudo aprofundado do assunto. Vemos com habitualidade juízes decidindo as lides tendo como fundamento apenas os laudos psicossociais, muitas vezes realizados por profissionais desprovidos de olhar técnico, preciso e aprofundado sobre esse assunto, que é relativamente novo para os operadores do direito e para os peritos judiciais.
A família é base da sociedade brasileira; embora o Estado não intervenha diretamente na sua formação e constituição, aos membros estão garantidos os valores morais, éticos, sociais, bem como a preservação da personalidade, inclusive dos filhos menores.
A prática da alienação parental pode causar uma síndrome, conhecida pela sigla S.A.P – Síndrome de Alienação Parental – logo, é dever de todos evitar a prática de condutas que podem desencadeá-la, e, ao Poder Judiciário, na prestação da jurisdição cumpre o papel de punir severamente o alienador, a pessoa que tem condutas próprias da alienação parental.
Planejamos a escrita desse artigo abordando o conceito da alienação parental, apresentando as possíveis condutas que a tipificam, os meios de provas admitidos em juízo, entendimento dos Tribunais, danos suportados pelos filhos e a dificuldade de reconhecimento das condutas pelo judiciário no reconhecimento da alienação parental. Adotamos como procedimento e método de pesquisa o dedutivo-bibliográfico.
1. Família.
Como a alienação parental ocorre, geralmente, nos processos litigiosos de Guarda, Divórcio e Dissolução de Sociedade de Fato, ou seja, questões atinentes ao Direito de Família, necessário conceituar a família e as suas modificações, posto que, a alienação parental, passou a ter maior relevância e incidência em decorrência das alterações históricas e sociais relativas à família.
Inegável que o conceito de família vem sofrendo modificações em razão das transformações históricas sociais e políticas; logo, a definição exige um olhar abrangente, notadamente pela várias formas de organização social consideradas como família.
A família patriarcal, a que considera o homem como chefe, começou a sofrer alterações a partir do final do século XIX e no início do século XX, principalmente, pela força do feminismo. No patriarcado há a presença do poder do homem, dominação do homem e submissão da mulher: é poder ou autoridade do pai. Esse sistema foi combatido pelo movimento feminista, nos anos 1970.
Diniz (2002, p. 9-11) enfatiza que os sentidos do termo família são vários por decorrerem da plurivalência semântica existente no vocabulário jurídico. Três são as definições existentes no campo jurídico, ou seja, amplíssima, lata e restrita. Por amplíssima, considera-se a família abrangida por todos os indivíduos ligados pela consanguinidade ou afinidade, incluindo estranhos (previsão legal – artigo 1.412, § 2.º, artigo 241 da lei n. 1.711/52). Por lata, entendem-se os cônjuges, os filhos, parentes em linha reta ou colaterais e afins (previsão legal artigo 1.591 e seguintes do Código Civil, Decreto-lei n. 3.200/41 e lei n. 883/49); por restrita, compreende os cônjuges ou conviventes e a prole e qualquer dos pais e descendentes independentemente do vínculo conjugal que a originou (previsão legal artigo 1.567, 1.716 do Código Civil e art. 226, §§ 3.º e 4.º da Constituição Federal).
Desta forma, com a vigência da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil, lei n. 10.406/2002, passou a ser garantida e reconhecida como família a decorrente do matrimônio e, como entidade familiar, a decorrente da união estável e comunidade monoparental, formada por qualquer dos pais e seus descendentes, desvinculando-se do conceito de casal.
Didaticamente, três são as espécies de família conforme a fonte de constituição, embora não se possa fazer discriminação por vedação legal: família matrimonial (casamento), não matrimonial e adotiva. Diniz (2002, p. 13) apresenta os caracteres da família: o caráter biológico é um agrupamento natural, já que a pessoa nasce e cresce numa família e permanece nela até constituir a própria família; o caráter psicológico, constituído pelo amor familiar, elemento espiritual que une os integrantes; o caráter político (art. 226 da Constituição Federal do Brasil), segundo o qual a família é a célula da sociedade e o Estado nasce dela; o caráter religioso, em que a família influenciada pelo cristianismo ou outra doutrina determina a ética e a moral e o caráter econômico, condições de obtenção e realização material, intelectual e espiritual; o caráter jurídico, pois a família é regulada por normas e princípios jurídicos que compõem o direito de família.
Pereira (1959, p. 89-90) já advertia, antes mesmo da Constituição Federal, que:
A família é um fato natural. Não a cria o homem, mas a natureza [...] o legislador não cria a família, como o jardineiro não cria a primavera [...] ela excede à moldura em que o legislador a enquadra [...]. Agora, dizei-me: que é que vedes quando vedes um homem e uma mulher, reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, que é fruto de seu amor? Vereis uma família. Passou por lá o juiz com sua lei, ou o padre, com o seu sacramento? Que importa isso? O acidente convencional não tem força para apagar o fato natural.
Mesmo admitindo que a família não seja meramente um fato natural, mas cultural, pois o elemento que funda uma família é o elo psíquico estruturante, dando a cada membro um lugar definido, uma função, há de se ter em conta que esta estrutura familiar existe antes e acima do Direito. Não se admite mais atrelar o conceito de família ao de casamento, já que este é uma das possíveis maneiras de constituição daquela. Hodiernamente, em razão das mudanças dos costumes, tanto o direito quanto a realidade social mudaram. As relações sexuais ocorrem não só no casamento, logo há reconhecimento jurídico e social da união estável como entidade familiar na qual as relações sexuais ocorrem sem repressão. Desta forma, a família moderna, atual, possui outra concepção, diferente, e já não pode ficar restrita à noção originária que a vinculava ao casamento.
Podemos afirmar que há uma mudança significativa no conceito e na própria família moderna/contemporânea, ou seja, no perfil da família brasileira já não se percebe, embora ainda existente, a hierarquização rígida, intransponível onde os papéis são definidos pelo sexo. Historicamente, a família está buscando uma relação igualitária e há a percepção de que homem e mulher são diferentes enquanto pessoas, mas iguais como indivíduos.
Por fim, entendemos que o modelo de família nuclear, na atualidade, sofreu modificações em decorrência dos métodos contraceptivos. A sexualidade feminina deixou de estar atrelada à maternidade. A possibilidade de planejamento familiar, a possibilidade do divórcio, o afastamento da influência religiosa permitindo uma leitura laica (certa dessacralização da família) e a força do trabalho feminino estão exigindo que os membros da família busquem uma relação de igualdade, já que o movimento feminista despertou o sentimento de igualdade, de valorização, de respeito, de autoestima, até então sufocados pelo patriarcalismo.
Com as alterações sociais e históricas da família, os processos de separação judicial, divórcio, dissolução de sociedade de fato, passaram a ter mais um complicador quando há necessidade de fixar a guarda dos filhos menores, pois, em alguns casos, os filhos, que deveriam ser preservados de todos os desgastes naturais do processo judicial, passam a ser utilizado pelos genitores como troféus ou armas em prol da suas próprias pretensões. É nesse momento que surge a Alienação Parental, ou seja, a destruição da figura de um dos pais com o propósito deliberado de obter a guarda dos filhos, conduta essa que viola o atual ordenamento jurídico constitucional brasileiro, o qual adota como princípio o da dignidade da pessoa humana. Nesse diapasão, também o Estatuto da Criança e do Adolescente garante a integral proteção à criança e ao adolescente com a conseqüência de viver e ser feliz no ambiente familiar.
A Alienação Parental é utilizada por um dos pais (alienador) como forma de obter a guarda dos filhos através de condutas destrutivas da figura do outro pai (alienado). Essa destruição pode chegar ao ponto do filho “não desejar” estar na companhia do pai alienado, pois, acredita “nas verdades” do pai alienador.
2. DA ALIENAÇÃO PARENTAL
A definição do termo alienação parental, segundo Silva (2007, p.5) é atribuída ao psiquiatra Richard Gardner, o qual, em seus estudos, percebeu que a prática de certas condutas no sentido de destruir a figura de um dos genitores para obter a guarda dos filhos, pode causar uma síndrome denominada de alienação parental. Nela há uma programação da criança no sentido de que ela passe a odiar o genitor sem motivos reais. Há uma desmoralização intencional de um dos pais (alienador) em face do outro (alienado), sendo que o filho é utilizado como instrumento de agressividade. Geralmente, o genitor alienador é a mãe pelo fato de que, na maioria dos casos, é ela quem acaba ficando com a guarda dos filhos, e o genitor alienado é o pai.
A Síndrome de Alienação Parental segundo Lima (2010, p. 14) é também nominada de síndrome dos órfãos de pais vivos, síndrome de afastamento parental, implantação de falsas memórias ou tirania do guardião. Nesse mesmo sentido, Aguilar afirma que essa síndrome, identificada pela sigla SAP, é um transtorno, surge principalmente nas disputas pela guarda das crianças, decorre de um conjunto de sintomas que resulta no processo pelo qual um genitor transforma, através de diferentes estratégias, a consciência dos filhos com a finalidade de impedir, obstruir ou destruir seus vínculos com o outro genitor. Há uma sistemática doutrina (lavagem cerebral) no sentido de denegrir o pai alienado.
O nosso ordenamento jurídico através da lei 12.318 de 26 de agosto de 2010dispõe sobre a alienação parental. No artigo 2.º apresenta formas exemplificativas de condutas ou prática que a caracteriza e no artigo 6.º condutas que o juiz poderá fixar, de forma cumulativa ou não, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal, tendentes a inibir ou atenuar a alienação parental.
São formas exemplificativas da alienação parental:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente ao genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
O juiz pode reconhecer de ofício ou mediante requerimento, em qualquer fase processual, ouvido o Ministério Público, a alienação parental e adotar as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso, e, após ficar caracterizado a ocorrência de atos típicos de alienação ou conduta que dificulte a convivência da criança ou adolescente com o genitor, poderá, segundo a gravidade do caso, além de outras sanções, impor de forma cumulativa ou não, os seguintes instrumentos processuais tendentes a inibir ou atenuar os efeitos da alienação parental:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
A dificuldade de tipificar corretamente a alienação parental e aplicar a lei ao caso concreto, na maioria das vezes, decorre da falta de conhecimento específico dessa síndrome. Juízes, promotores, advogados, psicólogos e assistentes sociais/judiciais, carecem de conhecimento científico específico. É comum, laudos serem juntados aos autos sem que haja uma devida análise da alienação parental e, a ocorrência disso, infelizmente, gera injustiça premiando o genitor alienador, pois, ele conseguiu o seu intento, ou seja, destruir o outro genitor (alienado) com o respaldo de uma perícia inadequada.
A lei supracitada possibilita no artigo 5.º e seus parágrafos a realização de perícia psicológica ou biopissicológica, sendo que o laudo deverá pautar-se por entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, avaliação da personalidade dos envolvidos, cronologia de incidentes, exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra o genitor. Sabiamente, estabelece que a perícia deve ser realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitada com aptidão comprovada para diagnosticar atos de alienação parental, e, aqui, reside o grande problema; em geral, não há profissionais com os requisitos fixados na lei, sendo que, na falta deles, a perícia é realizada pelos profissionais existentes, que na maioria das vezes não possuem a qualificação técnica para aferir a alienação parental.
Uma das possibilidades legais para afastar ou inibir a alienação parental é a fixação da guarda compartilhada; contudo, vemos com tristeza que essa opção não é adotada quando há conflitos entre os genitores. Os magistrados preferem fixar a guarda unilateral, mesmo havendo previsão expressa no sentido de dar preferência à guarda compartilhada - § 2.º do artigo 1.584 do Código Civil. O instituto jurídico da guarda (dever de cuidado, proteção, zelo e custódia do filho) decorrente do divórcio ou dissolução da união estável está disciplinado nos artigos 1.583 a 1.590 do Código Civil.
A lei, do ponto de vista jurídico é capaz de nortear as condutas que tipificam a alienação parental, além de apresentar possibilidades eficazes e capazes de inibir ou afastar as maléficas e perversas condutas do genitor alienador; contudo, do ponto de vista da sua efetivação, de sua utilização prática, ainda há dificuldades técnicas e científicas notadamente pelo fato dos magistrados utilizarem em suas fundamentações apenas a perícia realizada por profissionais que não detém ainda o conhecimento necessário para reconhecer a existência ou não da mesma.
Um meio de prova que os juízes poderiam adotar para integrar e formar um conjunto probatório suficiente ao julgamento justo e que pudesse efetivamente garantir os direitos dos filhos menores é a inspeção judicial prevista nos artigos 440 a 443 do Código de Processo Civil. Através dessa prova o magistrado tem um contato direto e pessoal com os genitores e com os filhos e forma uma percepção sensorial. Ainda que não requerida pelas partes, o próprio magistrado, considerando as alegações dos genitores, percebendo a existência de indícios de alienação parental, de oficio, poderia realizar essa prova; contudo, raramente, para não se dizer nunca, vê-se a produção da mesma.
Entendemos também, como meio possível e legal de prova da alienação parental a gravação telefônica pelo genitor alienado da conversa do genitor alienador com o filho, já que essa prova não pode ser considerada ilegal. A vedação constitucional refere-se à interceptação telefônica, ou seja, a gravação de conversa alheia por terceira pessoa. Nesse caso, o genitor alienado pode ouvir a conversa do filho com o genitor alienador. É comum aparelhos telefônicos com viva voz. Além disso, ainda que essa prova pudesse ser considerada ilegal, entendemos que a alienação parental pode ensejar a prática de crime contra criança e adolescente ou até mesmo contra o genitor alienado. Não raro o genitor alienador imputa ao genitor alienado a prática de crime, geralmente contra os costumes, como forma de impedir que os filhos tenham contato com o genitor, logo, como meio de defesa, justifica a gravação da conversa.
Para Gomes (1997, p.95) as gravações telefônicas, que consistem na captação de uma comunicação telefônica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, exatamente porque não se confundem com as interceptações telefônicas(estas só ocorrem quando há a intervenção de um terceiro na comunicação) estão fora da disciplina jurídica da Lei n. 9.296/96. Não é "crime" gravar clandestinamente uma comunicação telefônica. O ato de gravar, tão-somente gravar, não configura nenhum ilícito penal.
Nesse sentido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar em 11/3/98, o habeas-corpus n.º 75.338-RJ, tendo como relator o Ministro Nélson Jobim, considerou prova lícita a gravação telefônica feita por um dos interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro.
2.2 ALIENAÇÃO PARENTAL NA VISÃO DOS TRIBUNAIS
Nas disputas judiciais envolvendo criança e adolescente, vítimas de alienação parental, quando efetivamente comprovado nos autos, a aplicação da lei, com todas as possibilidades de evitar e afastar a nefasta e maléfica conduta do genitor alienador vem sendo reconhecida e aplicada pelos Tribunais, sempre visando a garantia dos interesses dos menores, notadamente os de estarem em um ambiente familiar com amor e limites necessários ao saudável crescimento. Nesse sentido:
Apelação Cível. Mãe falecida. Guarda disputada pelo pai e avós maternos. Síndrome de Alienação Parental desencadeada pelos avós. Deferimento da guarda ao pai.1. Não merece reparos a sentença que, após o falecimento da mãe, deferiu a guarda da criança ao pai, que demonstra reunir todas as condições necessárias para proporcionar a filha um ambiente familiar com amor e limites, necessários ao seu saudável crescimento. 2. A tentativa de invalidar a figura paterna, geradora da síndrome de alienação parental, só milita em desfavor da criança e pode ensejar, caso persista, suspensão das visitas aos avós, a ser postulada em processo próprio. Negaram provimento. Unânime. Apelação Cível Sétima Câmara Cível n.º 70017390972 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Des. Luiz Felipe Brasil Santos.
A prestação jurisdicional tem a função de pacificação social além da distribuição da justiça. O Tribunal de Justiça de São Paulo, 8.ª Câmara de Direito Privado, ao julgar o agravo de instrumento n.º 657.988-4/9-00, além de reconhecer a alienação parental, advertiu as partes e seus procuradores que a repetição das condutas prejudiciais aos interesses superiores da criança, e instalação da alienação parental, poderia justificar a atribuição da guarda a terceira pessoa ou a instituição; sem prejuízo de outras punições como: multas diárias, visitas monitoradas, inversão da guarda e, até, prisão.
Visitas. Regulamentação. Liminar deferida antes da instrução. Disputas liminares que não atendem aos interesses da menor. Decisão revogada. Provimento negado. Rel. Caetano Lagrasta. Voto n. 18.701 - 8a Câmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento n. 657.988-4/9 -- São Paulo. Agravante: C.M. L. Agravada: P.M. S. M.
Em caso análogo, reconhecendo a alienação parental, o E. Tribunal de Justiça, 8.ª Câmara de Direito Privado, ao julgar a apelação n. 666.732-4/2, envolvendo a modificação da guarda que foi deferida ao genitor com a finalidade de preservar os interesse dos menores, em face do abandono materno, o relator em seu voto n.º 19.033 assim fundamentou:
acresce-se que a prisão ou quaisquer outras espécies de punição independem de legislação específica, uma vez previstas nos princípios constitucionais [...].ameaça ou a concretização de multas e penas, inclusive a de prisão, além da redução da pensão alimentícia e da inversão da guarda, fornecem à criança e ao jovem uma oportunidade de se desvencilharem da dominação do alienador, podendo demonstrar o sentimento real em relação ao alienado, sem temer sejam abandonados por todos, inclusive por este; prisão do recalcitrante não está impedida pelos princípios constitucionais ou do Direito Penal, uma vez que existe previsão de punição àquele que sob qualquer pretexto ou utilizando-se de quaisquer meios promova a tortura e suas respectivas seqüelas.
Embora a comprovação da alienação não seja tarefa fácil, quando efetivamente existente e reconhecida nos autos, os juízes estão aplicando as possibilidades legais previstas na própria lei n.º 12.318/2010, sem prejuízo de outras medidas processuais/sanções aos genitores, principalmente ao alienador, tudo com a finalidade de manter e preservar os interesses dos menores, mesmo que a obtenção desse direito contrarie os dos genitores.
Na justiça estrangeira, tal como na brasileira, busca-se encontrar nos julgamentos judiciais o melhor interesse da criança e, uma vez provada alienação parental, atitudes diversas são adotadas como forma de coibi-la.
The Supreme Court of New Hampshire. Portsmouth Family Division No. 2009-806 In the matter of James J. MIiller and Janet S. Todd Opinion Issued: March 31, 2011 Vacated the lower court's award of custody to a mother who was found to be alienating her children from their father. After effectively interfering with the father-child relationship, the trial court awarded custody to the mother primarily because the children had spent the majority of their lives with her and that is where they feel most comfortable. This is typical in cases where one parent has effectively interfered in the children's relationship with the other parent. The absence of contact establishes a status quo that the court then feels bound to honor in order to spare the children a drastic change in their lives. The Supreme Court recognized that the father was denied contact with his children for more than two years as a result of unfounded allegations of abuse, and that awarding custody to the mother because of the lack of father-child contacts, raises a concern that the mother is rewarded for violating court orders. The court quoted the Vermont Supreme Court: Although obviously well intended, the court's decision effectively condoned a parent's willful alienation of a child from the other parent. Its ruling sends the unacceptable message that others might, with impunity, engage in similar misconduct. Left undisturbed, the court's decision would nullify the principle that the best interests of the child are furthered through a healthy and loving relationship with both parents [A] child's best interests are plainly furthered by nurturing the child's relationship with both parents, and a sustained course of conduct by one parent designed to interfere in the child's relationship with the other casts serious doubt upon the fitness of the offending party to be the custodial parent. (Warshak, 2011)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O tema é complexo e exige de todos os operadores do direito um estudo aprofundado. Não é fácil reconhecer ou afastar a existência da alienação parental, tanto que a própria lei fixa como requisito pessoal do perito um conhecimento específico do assunto. O dano causado aos filhos, vítimas da alienação parental, podem ser irreparáveis ao ponto de causar a Síndrome de Alienação Parental. Magistrados, advogados, promotores de justiça, psicólogos e assistentes sociais/judiciais, enfim, todos devem manter os sentidos aguçados nos casos complexos envolvendo guarda de filhos, pois, a manifestação deles quanto a “preferência” por um dos genitores pode estar viciada por condutas danosas praticadas pelo genitor alienador e o não reconhecimento dessa situação pode gerar uma injustiça, premiando o genitor alienador.
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WARSHAK. Rcihard A. Parental Alienation Case Law Disponível em http://www.warshak.com/alienation/pa-references/paslegal.htmlacesso 29 de fev 2012.
[1] Advogado, professor de processo civil, mestre em Linguística, pós-graduando em psicanálise contemporânea, aprovado no processo seletivo do doutorado na PUC-SP - 2013, linha de pesquisa: texto e discurso na modalidade oral e escrita, autor do livro discurso jurídico, mulher e ideologia: uma análise da Lei Maria da Penha.
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