Leonardo Dalto Romero[1]

 

Resumo: O presente artigo pretende analisar o divórcio extrajudicial unilateral reconhecendo-o como um direito potestativo do cônjuge estabelecido com o advento da promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010. Inicia-se com a abordagem da Lei nº 11.441/2007, que passou a prever a possibilidade do divórcio extrajudicial, chegando até o Provimento Pernambucano que possibilitava o divórcio unilateral diretamente perante os Ofícios da Cidadania. Será analisado o projeto de lei no Senado que trata do divórcio unilateral, bem como outro projeto da comissão mista de desburocratização que visa a possibilitar a lavratura da escritura pública de divórcio quando há filhos incapazes. A presente pesquisa baseou-se na legislação, doutrina e jurisprudência.

Palavras-chave: Direito potestativo. Emenda Constitucional nº 66/2010. Divórcio unilateral.

Abstract: This article aims to analyze the unilateral extrajudicial divorce recognizing it as a potential right of the spouse established with the enactment of Constitutional Amendment nº 66/2010. It begins with comments on Law No. 11.441/2007, which began to allow the possibility of extrajudicial divorce, reaching the Pernambuco’s State Provision, which allowed unilateral divorce directly before the Offices of civil authorities. The bill in the Senate that deals with unilateral divorce will be analyzed, as well as another bill from the mixed debureaucratization committee that aims to make it possible to draw up a public divorce deed when there are incapable children. This research was based on legislation, legal writing and case law.

Keywords: Unilateral right. Constitutional Amendment n. 66/2010. One-sided divorce.

 

INTRODUÇÃO

 

            Cada vez mais vêm ganhando espaço as formas extrajudiciais de solução de conflitos que são mais céleres e menos custosas às partes quando comparadas aos intermináveis e imprevisíveis processos judiciais.

            A Lei nº 11.441/2007[2] passou a prever a possibilidade da realização de separação, divórcio, inventário e partilha diretamente nos cartórios de notas. Com isso, muitos casos de divórcio passaram a ser resolvidos nos cartórios, sem a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário.

            A Emenda Constitucional nº 66/2010[3], além de eliminar os prazos e requisitos para a concessão do divórcio, também passou a reconhecer o direito potestativo ao divórcio.

            Dessa forma, é possível também que seja realizado o divórcio unilateral ou impositivo, para o qual basta a manifestação de vontade de apenas um dos cônjuges em se divorciar, diretamente perante o Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais em que se encontra o seu assento de casamento.

           

1.  BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL CONSENSUAL NO BRASIL

 

            A Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, foi a responsável por introduzir em nosso ordenamento jurídico a possibilidade da realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual pela via administrativa, ou seja, perante os cartórios extrajudiciais do país.

            Inicialmente, foi proposto o Projeto de Lei nº 155, de 2004, de autoria do senador baiano César Borges. Em sua proposta original, previa-se apenas a possibilidade de serem realizados o inventário e a partilha na esfera extrajudicial. No entanto, de forma positiva, houve a modificação deste projeto na Câmara dos Deputados, alterado para o Projeto de Lei nº 6.416, de 2005, acrescentando-se também a possibilidade de realização da separação e do divórcio extrajudiciais por meio de escritura pública.

            No relatório apresentado à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, o relator do projeto substitutivo, Deputado Maurício Rands, exaltou a oportunidade para acrescentar a separação e o divórcio consensuais. Confira-se o trecho a seguir, destacado de seu relatório:

 

Além da simplificação do procedimento consensual do inventário e da partilha, entendemos que o projeto deve aproveitar a oportunidade para simplificar o procedimento para a realização do divórcio e da separação consensual, tendo em vista o caráter voluntário dessas demandas.

A atuação do magistrado na separação judicial consensual que não envolva interesses de incapazes, geralmente, limita-se à homologação do acordo de vontade firmado entre as partes. O mesmo ocorre no divórcio consensual com as mesmas características, diferenciando-se apenas quanto à verificação do cumprimento dos prazos legais[4].

 

A referida lei acrescentou o art. 1.124-A ao antigo Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/73), que passou a admitir a possibilidade do divórcio em cartório desde que atendidos os seguintes requisitos, cumulativamente: 1) consenso entre o casal quanto ao divórcio; 2) inexistência de filhos menores ou incapazes dos envolvidos; e 3) assistência por advogado comum.

A seguir a redação do dispositivo citado após a sua publicação:

 

Art. 1124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial[5].

 

Com o objetivo de disciplinar essas determinações e diante da necessidade de adoção de medidas uniformes quanto à sua aplicação perante os serviços notariais e registrais, o Conselho Nacional de Justiça editou o Provimento nº 35/2007, que regulamenta a sua aplicação em todo o território nacional.

Trata-se de um verdadeiro marco na busca de soluções extrajudiciais para aqueles atos jurídicos em que não há conflito de interesses entre as partes ou, como os processualistas costumam dizer, uma pretensão resistida (lide)[6].

            Importante destacar os comentários do professor Paulo Lôbo a respeito das vantagens trazidas pela nova lei:

 

Atendendo ao reclamo da comunidade jurídica brasileira, e da própria sociedade, para desjudicialização das separações conjugais quando não houvesse litígio, a Lei nº 11.441/2007 introduziu a possibilidade de o divórcio ou a separação consensuais serem feitos pela via administrativa, mediante escritura pública.

O divórcio ou a separação produzem seus efeitos imediatamente na data da lavratura da escritura pública, porque esta não depende de homologação judicial. O traslado extraído da escritura pública é o instrumento hábil para averbação da separação ou do divórcio junto ao registro público do casamento e para o registro de imóveis, se houver [7].

 

            Desta forma, a partir da entrada em vigor da referida lei, facultou-se aos cônjuges a possibilidade de se divorciarem pela via extrajudicial. A respeito dessa faculdade, “...essencial que a realização por escritura pública seja vista como uma possibilidade a mais e não como uma obrigação aos indivíduos”[8].

Para tanto, além de atender aos requisitos já mencionados, as partes deveriam comparecer perante o Tabelião de Notas da sua confiança para a lavratura da escritura pública de divórcio extrajudicial.

Depois de a escritura ter sido feita e assinada pelas partes e pelo Tabelião ou o seu substituto legal, será emitido o traslado dela e as partes o encaminharão até o Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais em que se encontra registrado o seu assento de casamento para a averbação do divórcio.

Quanto à competência para a realização da escritura pública de divórcio, diferentemente daquela estabelecida para a ação de divórcio prevista no Código de Processo Civil, “não há competência territorial dos Tabelionatos de Notas, como há, por exemplo, no Registro de Imóveis e no Registro Civil, o que permite que as escrituras públicas possam ser lavradas em qualquer tabelionato que esteja localizado em qualquer parte do nosso país”[9].

            Posteriormente, no ano de 2010, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 66/2010, também conhecida como “Emenda do Divórcio”. Ela entrou em vigor no dia 13 de julho do mesmo ano e acabou por eliminar a necessidade que havia até então do requisito temporal para a concessão do divórcio em nosso ordenamento jurídico ao prever que: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”[10].

            Posteriormente, com a promulgação da “Emenda do Divórcio”, tanto a doutrina quanto a jurisprudência majoritárias passaram a reconhecer o direito ao divórcio como um direito potestativo.

            No ano de 2016, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.015, de 16.03.2015), foram realizadas pontuais alterações quanto à lei anterior. Com referência ao divórcio, praticamente se manteve a mesma disposição, acrescentando-se ainda a possibilidade de dissolução da extinção da união estável por meio de escritura pública.

 A sua atual previsão encontra-se no art. 733 do Diploma Processual, conforme redação a seguir:

 

Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.

§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial[11].

             

            Assim, em linhas gerais, o Código de Processo Civil de 2015, abordando especificamente o procedimento de divórcio extrajudicial por escritura pública, fez alguns ajustes pontuais quando comparado ao dispositivo anterior.

            O primeiro deles foi o de vedar o divórcio administrativo caso o casal tenha nascituro. Outra alteração se refere à retirada da expressão “filhos menores”, que na legislação anterior vedava a lavratura da respectiva escritura pública ainda que os filhos fossem emancipados, tendo em vista que a emancipação supre a capacidade civil, mas não supre a menoridade.

            É preciso considerar outra questão muito importante e não abordada no novo diploma processual, que diz respeito à manutenção ou supressão do sobrenome do outro cônjuge. No dispositivo anterior, havia expressa previsão legal quanto à possibilidade de retorno ao nome de solteiro.

 Essa lacuna acabou sendo solucionada pelos provimentos estaduais editados pelas Corregedorias dos seus respectivos Tribunais de Justiça.

A título de exemplo, no Estado de São Paulo, as Normas de Serviços Extrajudiciais da Corregedoria-Geral de Justiça permitem a manutenção ou a supressão do sobrenome do outro cônjuge.

A referida previsão consta do seu item 97, Capítulo XVI, com a redação a seguir:

 

A escritura pública de separação ou divórcio consensuais, quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública, com assistência de advogado[12].

Portanto, apesar do silêncio da nova lei, os casais ainda podem retornar aos seus nomes de solteiros nos divórcios extrajudiciais, já havendo provimentos das Corregedorias dos Tribunais de Justiça nesse sentido.

 

2. DIVÓRCIO RECONHECIDO COMO DIREITO POTESTATIVO

            Com a Emenda Constitucional nº 66/2010, também conhecida por “Emenda do Divórcio” ou “PEC do Divórcio”, extinguiu-se de uma vez por todas os requisitos temporais para a concessão do divórcio, alterando substancialmente o Direito de Família.

            A “PEC do Divórcio” foi uma iniciativa de juristas do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, recebeu o apoio do deputado Antônio Carlos Biscaia (PEC nº 413/2005) e depois foi reapresentada pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro (PEC nº 33/2007). Foi promulgada pelo Congresso Nacional no dia 13 de julho de 2010.

            O divórcio passou a ser direto e imotivado, não tendo que ser observado qualquer requisito objetivo ou subjetivo para a sua decretação. O intuito do legislador foi o de ampliar a autonomia no direito de família, possibilitando que qualquer dos cônjuges pudesse pôr fim à sociedade conjugal sem ter que apontar qualquer motivo ou comprovar culpa.

            Dentre as diversas alterações trazidas pela Emenda, importante destacar as principais, apontadas pelo professor Gustavo Tepedino em sua obra Fundamentos de direito civil: direito de família:

 

A supressão pela Emenda Constitucional da expressão “consensual ou litigioso, na forma da lei”, gerou as seguintes consequências hermenêuticas: i) extinguiu a diferença antes existente entre o divórcio direto (condicionado à separação de fato por dois anos) e o divórcio por conversão (vinculado ao prazo de um ano contado do trânsito em julgado da decisão que concede a separação de corpos – desde que haja prévia separação do casal – ou da sentença que decreta a separação – ou da escritura pública de separação extrajudicial; ii) afastou-se a vinculação da obtenção do divórcio por conversão ao requisito do cumprimento das cláusulas pactuadas na separação judicial ou à prévia partilha de bens; iii) extinguiu-se a possibilidade da discussão relativa à culpa pelo fim do casamento, uma vez que, diante da objetividade do divórcio e de não mais se exigir qualquer requisito temporal para concedê-lo, não faz mais sentido a possibilidade de separação litigiosa[13].

 

Assim, a Emenda estabeleceu uma nova modalidade de divórcio, eliminando de uma vez por todas os prazos para a extinção do vínculo matrimonial e a discussão da culpa pelo fim do casamento.         

Reforçou-se com isso a natureza jurídica de direito potestativo ao divórcio, uma vez que agora basta a vontade de apenas um dos cônjuges para que seja colocado fim ao vínculo matrimonial.

A professora Maria Berenice Dias, ao comentar sobre o assunto, esclarece que, por se tratar de um direito potestativo, “não é necessária a concordância do par para a sua decretação. Basta haver o desejo de somente um dos cônjuges, que não precisa justificar o pedido, para buscar o divórcio via ação judicial”[14].

            Deste modo, conforme ensina o professor Flávio Tartuce, reconhecido o divórcio como um direito potestativo, “não há como haver resistência da outra parte, que se encontra em estado de sujeição”[15]. A única opção do outro cônjuge é aceitar e sujeitar-se ao direito daquele que deseja o divórcio.

            Sobre os direitos potestativos, Flávio Pimentel de Lemos Filho lista aquelas que, segundo ele, são as cinco principais características desse tipo de direito:

 

a) poder jurídico conferido ao titular; b) declaração unilateral de vontade, realizável per se ou através de decisão judicial; c) estado de sujeição da contraparte; d) influência em situação jurídica preexistente; e e) produção de efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos[16].

 

Trata-se, portanto, de um direito conferido ao seu titular, bastando unicamente a sua declaração unilateral de vontade, para que este direito seja exercitável. 

Importante também destacar trecho de um artigo escrito pelos professores José Fernando Simão e Mário Luiz Delgado, no qual eles discorrem sobre o tema:

 

O divórcio, desde o advento da Emenda Constitucional 66/2010, deixou de ser um direito subjetivo comum, ainda que dotado de fundamentalidade, para se transformar em um direito potestativo, contra o qual nem o outro cônjuge nem o Estado-juiz podem se opor. Requerida judicialmente a dissolução ou desconstituição do vínculo por um dos cônjuges, o outro não pode se opor ou contestar, mas somente se sujeitar. O direito de pedir o divórcio não pode ser violado, pouco importam as razões do inconformismo do outro cônjuge. A contestação ou discordância daquele contra quem for deduzido o pedido do divórcio não possui qualquer relevância nem pode obstar a prolação do decreto de dissolução do vínculo. Daí a natureza de direito fundamental potestativo. Assim, não faz sentido um simples pedido de divórcio, que não é passível de “contestação”, fique a depender de chancela judicial somente porque um dos cônjuges, por qualquer razão, não se dispõe a comparecer perante o tabelião de nota[17].

 

            Portanto, reconhecer o direito ao divórcio como um direito potestativo se torna imperioso, uma vez que descabido manter-se um casamento em que um dos cônjuges está infeliz ou, pior ainda, condicionar o divórcio à concordância do outro cônjuge.

Na jurisprudência, corroborando a doutrina, também encontramos diversos julgados que reconhecem o direito potestativo ao divórcio.

O Superior Tribunal de Justiça, em recente aresto (do ano de 2019), assim decidiu:

 

Conforme vêm reconhecendo doutrina e jurisprudência, desde a alteração constitucional, o divórcio passou a consubstanciar verdadeiro direito potestativo de quaisquer dos cônjuges, passível de exercício de maneira incondicionada, dependente, tão só, do querer íntimo dos consortes, ou de atribuição do culpado pelo fim do relacionamento[18].

 

O tribunal gaúcho também decidiu:

 

agravo de instrumento. ação de divórcio cumulada com oferta de alimentos. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL PARA DECRETAÇÃO DO DIVÓRCIO. POSSIBILIDADE. DECISÃO REFORMADA.

O divórcio é um direito potestativo, podendo ser exercido por somente um dos cônjuges, de modo que desnecessário aguardar-se a angularização da relação processual para sua decretação. Ademais, com o advento da EC nº 66/2010, que alterou a redação do artigo 226 da Constituição Federal, desnecessário o transcurso de prazo preestabelecido ou providência judicial anterior. Recurso provido[19].

 

 

 

Em São Paulo, importante também colacionar a ementa do seguinte julgado do ano de 2020:

 

DIVÓRCIO – Decretação antecipada por decisão parcial de mérito, prosseguindo-se o feito em relação à controvertida partilha de bens – Insurgência de um dos cônjuges, sob alegação de risco de prejuízo patrimonial – Não acolhimento – término da sociedade conjugal incontroverso nos autos, sendo o divórcio um direito potestativo do cônjuge – Aplicação do art. 356, I do CPC – Possibilidade – Existência de meios próprios, que não a manutenção do casamento, para garantir proteção patrimonial do cônjuge em relação aos bens a serem partilhados – Decisão mantida, nos termos do art. 252 do RITJSP – Recurso improvido[20].

 

Assim, tanto a doutrina quanto a jurisprudência majoritárias já reconhecem o direito potestativo ao divórcio. Em uma relação em que não há mais afeto e felicidade, é necessário que se permita o divórcio de uma forma mais célere e menos burocrática.

 

3. DIVÓRCIO UNILATERAL PELA VIA EXTRAJUDICIAL

 

            Seguindo a tendência pela desburocratização, extrajudicialização e menor intervenção estatal, bem como em respeito ao princípio da autonomia das partes, o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por meio de sua Corregedoria-Geral de Justiça, editou o Provimento nº 6, de 26 de abril de 2019, de autoria do Desembargador Jones Figueirêdo Alves.

O provimento passou a prever a possibilidade de averbação direta perante os Cartórios de Registro Civil das Pessoas Naturais do divórcio unilateral ou impositivo.

            A seguir, a transcrição do provimento:

 

Art. 1º Indicar que qualquer dos cônjuges poderá requerer, perante o Registro Civil, em cartório onde lançado o assento do seu casamento, a averbação do seu divórcio, à margem do respectivo assento, tomando-se o pedido como simples exercício de um direito potestativo do requerente.

Parágrafo 1. Esse requerimento, adotando-se o formulário anexo, é facultado somente àqueles que não tenham filhos de menor idade ou incapazes, ou não havendo nascituro e, por ser unilateral, entende-se que o requerente optou em partilhar os bens, se houver, a posteriori.

Parágrafo 2. O interessado deverá ser assistido por advogado ou defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do pedido e da averbação levada a efeito.

Art. 2° O requerimento independe da presença ou da anuência do outro cônjuge, cabendo-lhe unicamente ser notificado, para fins de prévio conhecimento da averbação pretendida, vindo o Oficial do Registro, após efetivada a notificação pessoal, proceder, em cinco dias, com a devida averbação do divórcio impositivo. Parágrafo Único. Na hipótese de não encontrado o cônjuge notificando, proceder-se-á com a sua notificação editalícia, após insuficientes as buscas de endereço nas bases de dados disponibilizadas ao sistema judiciário.

Art. 3° Em havendo no pedido de averbação do divórcio impositivo, cláusula relativa à alteração do nome do cônjuge requerente, em retomada do uso do seu nome de solteiro, o Oficial de Registro que averbar o ato no assento de casamento, também anotará a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente para a necessária anotação; em consonância com art. 41 da Resolução n° 35 do Conselho Nacional de Justiça.

Art. 4° Qualquer questão relevante de direito a se decidir, no atinente a tutelas específicas, alimentos, arrolamento e partilha de bens, medidas protetivas e de outros exercícios de direito, deverá ser tratada em juízo competente, com a situação jurídica das partes já estabilizada e reconhecida como pessoas divorciadas.

Parágrafo único. As referidas questões ulteriores, poderão ser objeto de escritura pública, nos termos da Lei nº 11.441, de 04.01.2007, em havendo consenso das partes divorciadas, evitando-se a judicialização das eventuais questões pendentes[21].

 

            Esse provimento pernambucano trouxe a possibilidade do divórcio unilateral pela via extrajudicial, tendo em vista que até aquele momento só se admitia o divórcio unilateral pela via judicial.

Reconheceu-se expressamente o pleno exercício do direito potestativo ao divórcio, em que qualquer dos cônjuges que desejasse se divorciar poderia comparecer ao Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais em que registrado o seu assento de casamento e, mediante requerimento, solicitasse diretamente o seu divórcio.

Essa forma de divórcio seria facultativa, ou seja, os cônjuges ainda assim poderiam optar pela via judicial. Quanto aos requisitos, apenas aqueles casais que não tivessem filhos menores, incapazes ou nascituro poderiam se valer dessa via.

Assim, nessa via apenas poderia ser realizado o fim do vínculo matrimonial (divórcio), bem como, caso fosse o desejo do cônjuge, o retorno ao nome de solteiro. As demais questões seriam discutidas em outro momento.

            O provimento trazia também a obrigatoriedade da presença de advogado ou de defensor público. A participação desse profissional do direito se torna extremamente importante nesse momento, pois é ele quem dará toda a orientação jurídica às partes.

            Quanto ao procedimento, após apresentado o requerimento devidamente preenchido, o outro cônjuge seria apenas notificado para fins de prévio conhecimento da averbação pretendida.

            Quanto às demais questões, principalmente aos alimentos, arrolamento e partilha de bens e eventual necessidade de medida protetiva (no caso de violência doméstica e familiar) ficariam a cargo do Poder Judiciário.

            A atuação judicial em um divórcio litigioso ficaria apenas para discutir sobre a partilha dos bens do casal, alimentos e guarda dos filhos. A esse respeito, cabe destacar os apontamentos realizados pelos juristas Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

 

Se não há mais a necessidade de causas objetivas e subjetivas para o ato de se divorciar, qual seria a resistência oponível pelo outro cônjuge, a ponto de constituir em uma lide?

A atuação judicial em divórcio litigioso será para as hipóteses em que os divorciandos não se acertam quanto aos efeitos jurídicos da separação, como, a título exemplificativo, a guarda dos filhos, alimentos, uso do nome e divisão do patrimônio familiar[22].

 

            Desse modo, no Cartório Extrajudicial seria realizado unilateralmente apenas o divórcio e, caso se desejasse, o retorno ao nome de solteiro. O restante seria objeto de negócio jurídico bilateral (escritura pública, no caso de consenso) ou por meio de ação judicial (no caso de dissenso).

            Logo em seguida, foi a vez da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Maranhão editar o Provimento nº 25, de 20 de maio de 2019, prevendo o divórcio impositivo ou unilateral pela via extrajudicial.

            Além das várias razões já trazidas para justificar o divórcio unilateral, importante destacar também aquelas trazidas pelo provimento maranhense:

 

Define o procedimento para a formalização do denominado “divórcio impositivo” ou “divórcio unilateral”, que se fundamenta nos direitos humanos, especificamente aquele sacramentado no art. 16, item I, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, e nos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, notadamente a individualidade, a liberdade, o bem-estar, a justiça e a fraternidade, petrificados, por sua importância, no Preâmbulo da Constituição Federal de 1988, que também acolhe, como corolários, o direito individual à celeridade na resolução das lides e a autonomia da vontade nas relações intersubjetivas,...[23].

 

            Desse modo, o tribunal maranhense passa a prever em âmbito estadual, assim como prevista no estado de Pernambuco, a possibilidade da realização do divórcio unilateral extrajudicial pelos Ofícios da Cidadania.

 

1. Recomendação nº 36/2019 do Conselho Nacional de Justiça

 

            Após a entrada em vigor do provimento pernambucano, o então Corregedor Nacional de Justiça, Ministro Humberto Martins, após tomar conhecimento da sua edição, instaurou de ofício o Pedido de Providências 0003491-78.2019.2.00.0000[24] em desfavor da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Pernambuco.

            Em sua decisão, o Corregedor Nacional entendeu que haveria dois óbices ao provimento estadual, sendo um de natureza formal e outro de natureza material.

Quanto aos óbices de natureza formal, ele apontou que não reconhece o divórcio unilateral como um direito potestativo e que não haveria consenso entre os cônjuges, mas sim um litígio, e por isso deveria ser encaminhado ao Poder Judiciário.

Outro ponto também abordado se refere à competência para legislar sobre direito civil e direito processual civil, que é exclusiva da União, por meio de lei federal. Logo, não poderia tal matéria ser tratada por meio de um provimento estadual, que é um ato administrativo.

            Quanto aos impedimentos materiais apontados, a decisão asseverou que não se observou o princípio da isonomia, pois teria sido criada uma forma de divórcio existente apenas no estado de Pernambuco, enquanto nas demais unidades da federação não haveria tal possibilidade.

Por fim, asseverou que o divórcio extrajudicial se dá por meio de escritura pública lavrada em comum acordo.

            Diante do exposto, foi determinado à Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Pernambuco que revogasse o Provimento nº 6/2019, e o próprio Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação nº 36, de 30.05.2019.

Nessa Recomendação, foi determinado aos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal que se abstivessem de editar atos regulamentares possibilitando o divórcio extrajudicial por declaração unilateral e, caso já tivessem sido editados atos nesse sentido, que fossem imediatamente revogados.

Com a devida vênia, os motivos apontados pelo então Corregedor Nacional de Justiça para determinar a revogação do provimento pernambucano vão de encontro à vontade do legislador constitucional ao promulgar a Emenda nº 66/10 e ao entendimento dominante tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

 

1. Projeto de lei no senado nº 3.457/2019

 

Diante da decisão do Corregedor Nacional de Justiça proibindo o divórcio unilateral nos Ofícios da Cidadania, um grupo de juristas, formado pelos professores Flávio Tartuce, Mário Luiz Delgado, José Fernando Simão, além do próprio Desembargador Jones Figueirêdo Alves[25], resolveu propor ao Senador Rodrigo Pacheco, atual Presidente do Senado Federal, um projeto de lei tratando do divórcio unilateral.

            O projeto visa acrescentar o art. 733-A ao Código de Processo Civil, buscando assim afastar aqueles impedimentos apontados na decisão do Corregedor Nacional de Justiça.

            A redação desse projeto de lei foi inspirada no provimento pernambucano e apresenta a seguinte redação:

 

Art. 733-A. Na falta de anuência de um dos cônjuges, poderá o outro requerer a averbação do divórcio no Cartório do Registro Civil em que lançado o assento de casamento, quando não houver nascituro ou filhos incapazes e observados os demais requisitos legais.

§ 1º. O pedido de averbação será subscrito pelo interessado e por advogado ou defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§ 2º. O cônjuge não anuente será notificado pessoalmente, para fins de prévio conhecimento da averbação pretendida. Na hipótese de não encontrado o cônjuge notificando, proceder-se-á com a sua notificação editalícia, após insuficientes as buscas de endereço nas bases de dados disponibilizadas ao sistema judiciário.

§ 3º. Após efetivada a notificação pessoal ou por edital, o Oficial de Registro Civil procederá, em cinco dias à averbação do divórcio.

§ 4º. Em havendo no pedido do divórcio, cláusula relativa à alteração do nome do cônjuge requerente, em retomada do uso do seu nome de solteiro, o Oficial de Registro que averbar o ato, também anotará a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade; ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente para a necessária anotação.

§ 5º. Com exceção do disposto no parágrafo anterior, nenhuma outra pretensão poderá ser cumulada ao pedido de divórcio, especialmente alimentos, arrolamento e partilha de bens ou medidas protetivas, as quais serão tratadas no juízo competente, sem prejuízo da averbação do divórcio[26].

 

            Em sua justificativa, o Senador Rodrigo Pacheco assevera que a proposta visa simplificar os procedimentos para o divórcio administrativo, no caso de um dos cônjuges discordar do pedido de divórcio.

Com essa alteração, cria-se uma modalidade de divórcio pela via administrativa, independente de escritura pública e que poderia ser postulada diretamente perante o Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais.

            Ainda na sua justificação, o parlamentar cita as precisas lições dos professores Mário Luiz Delgado e José Fernando Simão sobre o tema:

 

...o pedido de divórcio direto por averbação fica restrito, exclusivamente, à dissolução do vínculo, sem possibilidade de cumulação de qualquer outra providência. Outras questões, como alimentos, partilha de bens, medidas protetivas etc., devem ser judicializadas e tratadas no juízo competente, porém com a situação jurídica das partes já estabilizada e reconhecida como de pessoas divorciadas. Ou seja, a averbação do divórcio não repercute em nenhum outro direito patrimonial ou existencial...[27].

           

Quanto ao procedimento e toda a sua sistemática, praticamente são os mesmos daqueles trazidos pelos provimentos estaduais de Pernambuco e do Maranhão.

 

1. Comissão mista de desburocratização

 

            É de todo notável que a desburocratização e a melhoria do ambiente de negócios são fundamentais para o crescimento econômico e a elevação das taxas de investimentos no país.

            Com o objetivo de contribuir para esse propósito e verificando que há um grande espaço para reduzir a burocracia no país, os Presidentes do Senado e da Câmara Federal instituíram a Comissão Mista de Desburocratização, por meio do Ato Conjunto nº 3, de 08.12.2016.

            No item V, que trata da Flexibilização das Regras aplicáveis aos Serviços Notariais e de Registro, especificamente quanto ao tema do divórcio, o projeto de lei pretende admitir o divórcio extrajudicial ainda que o casal possua filhos incapazes ou nascituro; no entanto, a eficácia quanto a eles, bem como quanto à guarda, ao regime de vistas e ao valor da contribuição para criar e educar os filhos, dependeria de homologação do Ministério Público.

            Caso o Parquet não concordasse com as disposições relativos aos filhos incapazes ou nascituro, haveria o encaminhamento ao juiz para que este suprisse a falta de homologação ministerial por meio de um simples procedimento de jurisdição voluntária.

            Trata-se de uma louvável iniciativa do Poder Legislativo federal e que acreditamos estar no caminho certo, a fim de atingir os objetivos apontados nas justificativas apresentadas.

 

CONCLUSÃO

 

            Quando duas pessoas resolvem se casar, é porque elas nutrem uma pela outra um nobre sentimento denominado afeto. Isso ocorre porque é natural do ser humano buscar a sua felicidade.

            No entanto, quando os cônjuges deixam de nutrir esse afeto um pelo outro, a vida em união se torna um suplício e não há mais razão para eles permanecerem juntos.

            Assim, para que eles coloquem fim a esse vínculo conjugal é que existe o instituto jurídico do direito de família denominado divórcio.

            Com o objetivo de facilitar o divórcio, torná-lo mais rápido, menos custoso e desafogar o Poder Judiciário, foi criada a Lei nº 11.441/2007, que passou a permitir a possibilidade do divórcio consensual extrajudicial.

            Ainda assim, mesmo diante dessa inovação legislativa, à época ainda era necessário que os cônjuges primeiro realizassem a separação, tendo que aguardar determinado prazo para só então poderem se divorciar e colocar definitivamente fim ao vínculo matrimonial.

            Diante disso, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 66/2010 (Emenda do Divórcio), a qual eliminou essa necessidade, possibilitando assim o divórcio direto. E, mais, eliminou também a necessidade de discussão de culpa pelo fim do casamento e reconheceu o direito potestativo ao divórcio.

            Com o reconhecimento do divórcio como um direito potestativo, basta a declaração unilateral de um dos cônjuges em querer o fim do vínculo matrimonial para que ao outro não haja qualquer possibilidade de contestação, devendo aceitar e respeitá-lo.

            Desse modo, no ano de 2019, o Tribunal de Justiça de Pernambuco editou o Provimento nº 6, que reconhecia o direito potestativo ao divórcio e passou a permiti-lo de forma unilateral diretamente perante os Cartórios de Registros Civis. Logo em seguida, o Tribunal de Justiça do Maranhão também editou um provimento nos mesmos termos.

            No entanto, o Corregedor Nacional de Justiça, entendendo de forma contrária, determinou que o provimento pernambucano fosse revogado e que os demais tribunais do país que tivessem editado atos normativos nesse sentido também os revogassem.

            Foi então que um grupo de juristas idealizou um projeto de lei que disciplinasse o divórcio unilateral extrajudicial. Somando-se a essa iniciativa, foi criada uma Comissão Mista de Desburocratização, a qual possui um projeto de lei que visa a permitir o divórcio extrajudicial quando o casal tiver filhos menores, dependendo nesse caso de homologação do Ministério Público.

            Em suma, a possibilidade do divórcio unilateral extrajudicial é algo necessário e que visa a garantir a dignidade humana, o afeto e a autonomia privada, reduzindo cada vez mais a interferência do estado na vida privada das pessoas.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

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