O cuidado invisível no Direito de Família: presença funcional, continuidade fática do cuidado e os limites da igualdade parental formal como categorias de observação jurídica

RESUMO

O Direito de Família reconhece a centralidade do cuidado na organização da vida da criança, mas ainda não dispõe de categorias conceituais capazes de torná-lo juridicamente observável de forma consistente. Embora essa dimensão influencie decisões judiciais e avaliações psicossociais, sua incorporação ao raciocínio jurídico permanece difusa, dificultando a identificação de assimetrias na execução cotidiana da parentalidade, especialmente na guarda compartilhada. Partindo da teoria do cuidado, em diálogo com a teoria do apego e a perspectiva interseccional, o artigo propõe uma reconstrução analítico-conceitual voltada à observação jurídica do cuidado. Sustenta-se que essa reconstrução conduz à formulação de categorias próprias de análise, das quais emergem as noções de presença funcional e continuidade fática do cuidado, articuladas à igualdade parental em sentido concreto. Argumenta-se que a igualdade parental, quando reduzida à simetria formal, pode reproduzir desigualdades fáticas ao dissociar poder decisório e responsabilidade concreta, ao passo que sua leitura funcionalmente qualificada reconecta autoridade e responsabilidade no cotidiano. Ao incorporar o cuidado como categoria estruturante do raciocínio jurídico, o modelo oferece parâmetros para o uso da prova e para a fundamentação de decisões em guarda e convivência, contribuindo para uma concretização mais qualificada da igualdade parental e da proteção integral.

Palavras-chave: cuidado; guarda compartilhada; presença funcional; continuidade do cuidado; igualdade parental.

ABSTRACT

Family Law recognizes the central role of care in structuring children’s daily lives, yet it still lacks conceptual categories and a corresponding legal language capable of rendering care consistently observable within legal reasoning. Although care informs judicial decisions and psychosocial assessments, its incorporation into legal analysis remains diffuse, limiting the identification of asymmetries in the everyday execution of parenting, particularly in shared custody arrangements. Drawing on care theory, in dialogue with attachment theory and intersectional perspectives, this article proposes an analytical-conceptual reconstruction of care in Family Law. It argues that rendering the concrete organization of care legally observable requires the formulation of specific analytical categories, from which the notions of functional presence and factual continuity of care emerge, articulated with parental equality understood in a concrete, functional sense. The article further contends that parental equality, when reduced to formal symmetry, may reproduce factual inequalities by dissociating decision-making authority from caregiving responsibilities, whereas a functionally qualified reading reconnects authority with responsibility in daily life. By incorporating care as a structuring legal category, the proposed framework offers parameters for the use of evidence and for the justification of custody and visitation decisions, contributing to a more substantively grounded realization of parental equality and child protection.

Keywords: care; shared custody; functional presence; continuity of care; parental equality.

1. INTRODUÇÃO

O Direito de Família contemporâneo reconhece a centralidade do cuidado na organização da vida da criança, mas ainda não dispõe de categorias conceituais que o tornem juridicamente observável de forma consistente, com linguagem própria e critérios minimamente estáveis. Embora a relevância da organização cotidiana da vida infantil seja reconhecida, essa realidade permanece parcialmente invisível e pouco padronizada no plano interpretativo forense. Elementos ligados ao cuidado concreto aparecem com frequência na prática judicial e nas avaliações psicossociais, mas em geral ingressam no processo como descrições dispersas, dependentes da iniciativa das partes ou da ênfase acaso atribuída pelas equipes técnicas.

Essa dificuldade não decorre da inexistência do cuidado na realidade social, nem de sua ausência nos autos, mas, em larga medida, da falta de linguagem conceitual jurídica, adequada para essa nomeação de forma estruturada. Em diferentes campos do conhecimento, sabe-se que nomear não é operação meramente acessória. Pelo contrário, delimita o objeto, organiza a percepção, estabiliza critérios de observação e permite sua incorporação sistemática ao pensamento e à prática. Aquilo que permanece sem nome próprio ou sem delimitação conceitual suficiente tende a subsistir em estado indefinido, percebido superficialmente, de modo intuitivo, mencionado fragmentariamente, mas dificilmente integrado a um regime consistente de análise.

A relação entre linguagem e construção do objeto é amplamente reconhecida. Na filosofia da linguagem, sustenta-se que os limites da linguagem condicionam os limites do mundo apreensível (WITTGENSTEIN, 1999), enquanto se evidencia o caráter performativo dos enunciados, capazes de produzir efeitos na realidade (AUSTIN, 1990). Na sociologia, demonstra-se como as categorias de nomeação estruturam a percepção social e operam como formas de poder simbólico (BOURDIEU, 1989). Já na psicologia do desenvolvimento, destaca-se o papel da linguagem na organização das funções cognitivas e na formação dos processos de compreensão (VYGOTSKY, 2007). Em conjunto, essas perspectivas convergem para a ideia de que a ausência de categorias conceituais adequadas não apenas dificulta a descrição de determinados fenômenos, mas limita sua própria inteligibilidade e sua incorporação a práticas institucionais estruturadas.

No plano jurídico, essa constatação assume relevo particular. Se, em diferentes campos do conhecimento, a linguagem opera como condição de inteligibilidade dos fenômenos, no Direito essa função adquire densidade normativa: não se trata apenas de descrever, mas de qualificar juridicamente fatos, por meio de categorias que lhes conferem relevância, estrutura argumentativa e aptidão decisória. O que não é nomeado em linguagem jurídica própria pode até comparecer ao processo como narrativa, experiência ou descrição técnica, mas tende a não se converter em critério estruturado de decisão: permanece presente, porém lateral; visível, mas conceitualmente instável; relevante, porém dependente da sensibilidade do intérprete, da qualidade da narrativa produzida nos autos ou da ênfase atribuída por saberes externos ao Direito, em estudos psicossociais, por exemplo. A literatura tem reconhecido a centralidade do cuidado e os limites da igualdade parental concebida em termos formais, mas ainda carece de categorias jurídicas capazes de tornar essa dimensão sistematicamente observável no processo decisório. Em síntese, o Direito decide sobre o cuidado, mas ainda não o incorporou plenamente como objeto de elaboração jurídica.

O cuidado, portanto, não é ignorado ou subavaliado porque seja irrelevante ou porque esteja ausente da experiência forense. Ao contrário, comparece reiteradamente em relatórios, laudos, narrativas processuais e decisões; o que falta é sua conversão em objeto de elaboração jurídica própria. Sem categorias capazes de nomear, recortar e organizar a estrutura do cuidado, tal dimensão permanece dispersa entre descrições empíricas, valorações intuitivas e referências normativas genéricas, sem alcançar plena densidade conceitual no interior do raciocínio decisório. Isso compromete sua conversão em critério estruturado de decisão.

A formulação pela autora de categorias como presença funcional e continuidade fática do cuidado deve ser compreendida não como simples inovação terminológica, mas como operação de tradução jurídico-analítica necessária à própria inteligibilidade do cuidado no Direito de Família. Trata-se de construir linguagem capaz de tornar observável, controlável e juridicamente operável uma dimensão central da vida da criança que, embora empiricamente estruturante, ainda comparece de forma fragmentada no interior das categorias tradicionais do Direito de Família. Nomear, aqui, não significa apenas descrever melhor, mas criar condições para enxergar com maior precisão, argumentar com maior consistência e decidir com maior aderência à realidade concreta do cuidado.

A lacuna de linguagem própria torna-se particularmente visível no regime da guarda compartilhada, no qual a igualdade parental, frequentemente compreendida como equivalência meramente formal de posições jurídicas, pode obscurecer assimetrias relevantes na distribuição concreta das responsabilidades de cuidado. A consolidação da guarda compartilhada como modelo preferencial no ordenamento brasileiro, especialmente a partir da Lei nº 13.058/2014, reforça a centralidade da corresponsabilidade parental, mas não resolve, por si só, o problema da observação jurídica da execução concreta do cuidado.

Nessas condições, a dissociação entre titularidade e execução tende a converter a igualdade em abstração normativa, favorecendo soluções que, embora formalmente simétricas, não correspondem à organização efetiva da vida da criança. Do ponto de vista institucional, essa dificuldade de apreensão da organização cotidiana do cuidado não configura apenas um déficit descritivo. Na verdade, revela dinâmica estrutural mais ampla, na qual práticas socialmente indispensáveis permanecem naturalizadas e desvalorizadas, fenômeno que, embora já descrito na sociologia, ainda carece de tradução adequada no plano jurídico.

O objetivo deste artigo não é apenas reconhecer o cuidado como elemento relevante para o Direito, o que já ocorre de forma difusa na prática forense, mas dotá-lo de forma jurídica própria, por meio da construção de uma estrutura conceitual apta a organizá-lo como objeto de observação jurídica e de decisão. A contribuição proposta consiste em uma operação de reconstrução jurídico-analítica: não apenas identificar o cuidado, mas convertê-lo em categoria jurídica autônoma, capaz de reordenar o raciocínio interpretativo no Direito de Família.

Em trabalho anterior desta autora, essa lacuna foi enfrentada por meio da formulação de uma matriz analítico-funcional, estruturada nas categorias de presença funcional, continuidade fática do cuidado e igualdade parental em sentido concreto. Enquanto aquele estudo examinou os limites da igualdade parental formal na prática decisória e propôs critérios para sua concretização, o presente artigo tem objetivo diverso: aprofundar conceitualmente essas categorias como estruturas interpretativas autônomas, precisando seus contornos, fundamentos teóricos e funções no raciocínio jurídico.

A presença funcional permite identificar quem organiza e sustenta o cuidado na prática; a continuidade fática do cuidado evidencia como essa atuação se estabiliza no tempo; e a igualdade parental em sentido concreto opera como critério de leitura jurídica dessa dinâmica, impedindo que a equivalência formal produza dissociação entre poder decisório e responsabilidade concreta. Trata-se, portanto, não de noções descritivas isoladas, mas de categorias interdependentes que, em conjunto, estruturam um modelo analítico de observação jurídica do cuidado e reorientam o processo interpretativo no Direito de Família.

Objetiva-se, por fim, mobilizar a teoria do cuidado como matriz de reconstrução do próprio olhar jurídico, e não apenas como referencial externo meramente descritivo. Seus fundamentos compreendem o cuidado como prática relacional, contínua e organizadora e, com base neles, evidencia-se a insuficiência das categorias tradicionais. Dessa constatação decorre, como consequência teórica necessária, a formulação de instrumentos conceituais voltados à reconstrução do paradigma jurídico vigente, reorientando normas e categorias de modo a tornar essa dimensão observável, inteligível e operável no plano jurídico.

2. ESTRUTURAS INTERPRETATIVAS, EFEITOS DECISÓRIOS E SEGURANÇA JURÍDICA

É nesse ponto que a análise precisa ser deslocada para o plano decisório. A partir da matriz analítico-funcional delineada em trabalho anterior, é preciso explicitar os efeitos decisórios decorrentes da adoção dessas estruturas interpretativas. As categorias de presença funcional, continuidade fática do cuidado e igualdade parental em sentido concreto não são apresentadas como novos critérios autônomos, mas como instrumentos de organização da observação jurídica do cuidado. Ainda assim, sua incorporação ao raciocínio decisório desloca o centro de gravidade da análise e redefine a forma como se distribuem pesos entre os elementos probatórios. Em termos práticos, ‘organizar o olhar’ significa indicar quais fatos ganham maior relevância e como dialogam com os critérios normativos já postos pelo ordenamento, incidindo sobre a configuração concreta das decisões em matéria de guarda e convivência.

Essa constatação impõe distinguir, com precisão, três planos diversos: a linguagem, que fornece o vocabulário por meio do qual o cuidado se torna nomeável; o critério normativo, derivado de comandos legais, como o melhor interesse da criança, a proteção integral e a igualdade parental formal; e o peso atribuído, em cada caso, a determinadas dimensões fáticas. As categorias propostas operam predominantemente nos dois primeiros planos: ao nomeá-las, não substituem os critérios normativos vigentes, mas reorientam a forma de descrevê-los e concretizá-los a partir da realidade relacional observada. Consequentemente, influenciam também a atribuição de peso a fatos específicos, de modo que seu emprego não pode ser tratado como exercício meramente descritivo, neutro quanto aos resultados. Na realidade, consiste em escolha metodológica que repercute diretamente na definição de quem é reconhecido como responsável principal, em diferentes eixos, pelo cuidado cotidiano da criança.

Nessa medida, a reconstrução conceitual empreendida neste estudo deve ser articulada a exigências de segurança jurídica e previsibilidade, entendidas como condições mínimas para limitar a variação decisória entre casos análogos. Se presença funcional e continuidade fática passam a ocupar posição central na fundamentação das decisões, não basta enunciar sua importância em nível abstrato: é indispensável oferecer parâmetros minimamente estáveis para sua aplicação, de modo a reduzir o espaço de variação arbitrária entre julgadores. Em trabalho anterior, foram sugeridos indicadores empíricos de observação (como o tempo efetivo de cuidado semanal, a regularidade das rotinas assumidas, o envolvimento em decisões escolares e de saúde e a capacidade de resposta a necessidades imprevistas) e a possibilidade de sua incorporação em enunciados orientadores, diretrizes técnicas e padrões decisórios mais transparentes. Retoma-se aqui essa exigência: a mesma matriz que torna o cuidado mais visível ao Direito deve ser acompanhada de mecanismos que tornem o uso dessas categorias mais controlável externamente.

Sem esse cuidado, arrisca-se que as categorias analíticas funcionem, na prática, como “critérios ocultos”. No plano teórico, operariam como dispositivos de organização da prova; no plano decisório, poderiam servir de linguagem sofisticada para justificar intuições prévias do intérprete acerca de quem seria o “melhor cuidador”, sem referenciais claros de verificação. A crítica à opacidade produzida pela invisibilização do cuidado não pode, portanto, ser sucedida por nova forma de opacidade, agora revestida de terminologia técnica. A forma de enfrentar esse risco não é abandonar a reconstrução conceitual, mas submetê-la a um ônus reforçado de fundamentação: sempre que recorrer às categorias de presença funcional e continuidade fática, o julgador deve explicitar, de modo verificável, quais fatos foram considerados, quais meios de prova os demonstram, como se aferiu sua estabilidade no tempo e de que modo esses elementos se articulam com os critérios normativos aplicáveis. Ao condicionar o uso das estruturas interpretativas a esse dever argumentativo qualificado, reforça-se a promessa de maior transparência e segurança jurídica, evitando que a matriz se converta, inadvertidamente, em nova fonte de discricionariedade pouco escrutinável.

Do ponto de vista institucional, a preocupação com possível instabilidade decorrente de maior centralidade da avaliação contextual e relacional também merece consideração. Decisões fortemente apoiadas em percepções de equipes técnicas e em provas circunstanciais já hoje variam significativamente entre comarcas, peritos e juízes, em cenário em que o melhor interesse da criança é frequentemente operacionalizado por meio de critérios pouco explicitados. A matriz proposta não cria esse espaço de variação; parte da existência objetiva da organização do cotidiano da vida infantil e busca torná-la mais visível e suscetível a verificação.

Ao explicitar, em linguagem compartilhada, quais dimensões do cuidado devem ser observadas e por meio de quais indicadores, o modelo oferece parâmetros que podem ser utilizados por órgãos como o CNJ e pelos tribunais na construção de enunciados, protocolos de atuação e instrumentos de monitoramento, favorecendo maior aproximação entre decisões e a identificação de padrões inadequados de divergência. Nesse sentido, a contextualização não se opõe à estabilidade: é precisamente a sua institucionalização em categorias comuns e objetivas que cria condições para que a variação seja acompanhada, comparada e, quando necessário, corrigida.

Esse risco se manifesta, de forma particularmente sensível, na preocupação com a ampliação da discricionariedade judicial. Poder-se-ia sustentar que, ao reforçar a atenção às práticas concretas de cuidado e às particularidades relacionais de cada arranjo, o modelo abriria espaço ainda maior para que vieses morais e culturais do intérprete incidam sobre a decisão, sob a cobertura de categorias aparentemente técnicas. Essa preocupação é especialmente sensível em matéria de guarda e  convivência, em que a carga valorativa é elevada e as narrativas das partes frequentemente mobilizam representações sociais sobre maternidade, paternidade e família. Importa reconhecer, contudo, que esse risco não é criado pela matriz analítico-funcional aqui proposta: ele já se encontra presente no estado atual da prática forense, no qual o cuidado ingressa no processo de forma difusa, por meio de descrições fragmentadas e avaliações pouco sistematizadas, a partir da cláusula geral do melhor interesse da criança.

Nesse entendimento, a maior concretude  do cuidado não é concebida como sinônimo de maior liberdade decisória. Pelo contrário, é proposta como condição para submeter a atividade interpretativa a parâmetros argumentativos mais densos e verificáveis. Ao explicitar quais dimensões da realidade relacional importam (presença funcional, continuidade fática), por quais indicadores empíricos podem ser observadas e de que modo se conectam aos critérios normativos vigentes, o modelo pretende reduzir – e não ampliar – o espaço para projeções idiossincráticas de concepções privadas de família e de parentalidade.

A exigência de que o julgador reconstrua, de maneira estruturada, o caminho pelo qual identificou essas dimensões, em diálogo com os referenciais desenvolvidos em trabalho anterior, funciona como mecanismo de contenção de vieses: quanto mais claramente nomeados e justificados os fundamentos da decisão, maior a possibilidade de controle crítico pelas partes, pelas instâncias recursais e pela comunidade jurídica. Em vez de naturalizar uma discricionariedade frequentemente já existente, as estruturas interpretativas buscam tornar visível os critérios de fundamentação decisórios, explicitando seus pressupostos e submetendo-os a um ônus reforçado de motivação.

3. A TEORIA DO CUIDADO E A RECONSTRUÇÃO DO OLHAR JURÍDICO SOBRE A PARENTALIDADE

Como evidenciado na introdução, o Direito de Família decide sobre o cuidado sem dispor de linguagem conceitual própria, capaz de torná-lo plenamente observável no plano jurídico. Superar essa lacuna não depende apenas de maior atenção empírica à realidade do cuidado, mas da incorporação de estruturas teóricas que permitam compreendê-lo como prática relacional, contínua e organizadora da vida social.

É a partir dessa necessidade que se impõe o exame interdisciplinar da teoria do cuidado como fundamento da reconstrução do olhar jurídico sobre a parentalidade. Assim, esse conhecimento não é mobilizado meramente como referencial ilustrativo, mas como base do pensamento. Ao explicitar o cuidado como processo estruturado por vínculos, responsabilidades e práticas reiteradas no tempo, esse campo teórico oferece elementos para evidenciar a insuficiência das categorias jurídicas tradicionais e fundamentar a construção de instrumentos conceituais capazes de apreender a organização concreta da vida da criança.

3.1 Fundamentos relacionais do cuidado

A compreensão jurídica da parentalidade foi historicamente construída sob categorias centradas na autonomia individual, na titularidade formal de direitos e na simetria abstrata entre sujeitos. Esse modelo, embora adequado à organização de esferas patrimoniais e de liberdade negativa, revela, crescentemente, limitações, quando confrontado com realidades marcadas por dependência, vulnerabilidade, interdependência e responsabilidade contínua, como aquelas que caracterizam o cuidado.

É nessas condições que o Direito de Família encontra, na teoria do cuidado (ethics of care), um referencial teórico indispensável à reconstrução de seu olhar sobre a parentalidade, formulado a partir de contribuições da filosofia moral, da teoria social e da psicologia do desenvolvimento. Mais do que um conjunto de reflexões descritivas, essa abordagem opera como ponto de inflexão na compreensão das relações familiares, ao deslocar o foco da abstração para a concretude das práticas relacionais.

É nesse horizonte que a contribuição de Carol Gilligan se torna decisiva, ao consolidar a teoria do cuidado como crítica a modelos morais baseados exclusivamente em princípios abstratos de justiça e autonomia. Ao evidenciar que tais modelos invisibilizam dimensões centrais da experiência humana, como responsividade, dependência e responsabilidade relacional, sua abordagem permite compreender o cuidado como prática situada, relacional e contextual, estruturada por vínculos concretos e necessidades efetivas.

Essa crítica à abstração moral possui implicações diretas para o Direito de Família. Ao operar predominantemente com categorias formais e generalizantes, o raciocínio jurídico tende a reproduzir a mesma invisibilização das práticas concretas de cuidado apontada por Gilligan. A centralidade de vínculos, contextos e respostas situadas (elementos organizadores da ética do cuidado) não encontra correspondência adequada em um modelo decisório orientado por simetria abstrata e titularidade formal. Torna-se, assim, necessário desenvolver instrumentos conceituais capazes de captar o cuidado em sua dimensão relacional e situada, superando a abstração e permitindo tornar observável sua realização concreta no cotidiano da parentalidade.

É dessa dissociação entre a dinâmica processual (no sentido da composição por etapas) do cuidado e as categorias jurídicas tradicionais que emerge a necessidade de reconstrução conceitual proposta neste estudo. Se o cuidado se realiza como prática contínua, relacional e organizada no tempo, sua apreensão jurídica passa a exigir, naturalmente, categorias capazes de identificar quem assume essas funções, de que modo e com que grau de estabilidade. Nesse contexto, as noções de presença funcional e continuidade fática do cuidado podem ser compreendidas como tradução jurídico-analítica necessária dessa estrutura: a primeira permite identificar quem, no plano concreto, percebe, assume e executa as tarefas de cuidado; a segunda permite observar como essa atuação se estabiliza e se projeta no tempo, assegurando continuidade à vida da criança.

Tal dinâmica conceitual também admite tradução em parâmetros operacionais no processo judicial, tal como explorado de forma mais detida em trabalho anterior da autora. No plano probatório, orienta a formulação de quesitos e a leitura de laudos psicossociais a partir de perguntas estruturantes (quem organiza as rotinas da criança, de que modo e com que grau de estabilidade), tornando observável a execução concreta do cuidado. No plano decisório, oferece critérios para avaliar a correspondência entre a distribuição formal de poderes parentais e a responsabilidade efetivamente assumida no cotidiano, evitando que a simetria abstrata produza dissociações entre autoridade e cuidado.

Em situações recorrentes na prática forense, por exemplo, a definição de guarda e residência pode ser orientada por uma lógica de equivalência formal entre pais e mães, sem consideração suficiente sobre quem, de fato, organiza a vida cotidiana da criança. A aplicação das categorias aqui propostas permite deslocar o foco dessa simetria abstrata para a observação concreta das práticas de cuidado, tornando visível a distribuição efetiva das responsabilidades parentais e qualificando a fundamentação da decisão, com preservação da organização da vida da criança e evitando alterações abruptas e não controláveis.

Desse modo, as categorias propostas não apenas descrevem a realidade, mas qualificam a forma de sua apreensão jurídica, contribuindo para decisões mais aderentes à organização concreta da vida da criança, com maior potencial de pacificação social e orientadas pelo melhor interesse infantil e pelo princípio da proteção integral.

Essa dimensão não é acessória. A pacificação social constitui um dos objetivos fundamentais do Direito, especialmente no âmbito das relações familiares, em que a persistência do conflito tende a produzir efeitos prolongados sobre a vida das partes e, de modo particularmente sensível, sobre a criança. Nesse contexto, a decisão judicial não se esgota na solução formal da controvérsia, mas envolve a recomposição possível das relações e a estabilização das dinâmicas familiares. Ao aproximar a decisão da organização concreta do cuidado, as categorias aqui propostas contribuem para reduzir assimetrias não reconhecidas e evitar a reprodução de conflitos, favorecendo soluções mais estáveis e socialmente integradoras.

Não se trata, portanto, de importar a interdisciplinaridade de forma acrítica, mas de reconhecer que a própria estrutura teórica do cuidado impõe, no plano jurídico, a construção de instrumentos conceituais capazes de apreendê-lo e convertê-lo em objeto de observação. Trata-se de uma operação de tradução jurídico-analítica, pela qual uma dinâmica já descrita no plano sócio moral é reconfigurada em linguagem própria do Direito, tornando-se operável no raciocínio jurídico e apta a orientar e qualificar a decisão.

3.2 Vulnerabilidade e crítica à autonomia

Em linha com essa crítica, a teoria da vulnerabilidade desenvolvida por Martha Fineman questiona a centralidade da autonomia como pressuposto do sujeito jurídico, propondo substituí-la por uma concepção que reconhece a vulnerabilidade como condição universal e permanente. A teoria da vulnerabilidade de Martha Fineman evidencia a necessidade de estruturas institucionais capazes de responder às dependências inerentes à condição humana. Essa leitura é compatível com a opção do ordenamento brasileiro por um modelo de proteção integral da criança e do adolescente, que impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever compartilhado de assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação de seus direitos fundamentais. A partir dessa perspectiva, a dependência deixa de ser exceção e passa a constituir elemento estrutural da vida social, exigindo que as instituições, inclusive o Direito, sejam capazes de reconhecer e responder às redes de cuidado que sustentam a existência humana. Se a vulnerabilidade é condição universal, o cuidado deixa de ser contingência privada e assume centralidade institucional, o que implica não apenas valorização normativa, mas adequada apreensão jurídico-conceitual.

Por sua vez, a noção de igualdade relacional, desenvolvida por Elizabeth Anderson, permite distinguir entre igualdade formal e arranjos efetivamente não dominantes nas relações sociais. Nesse ponto, evidenciam-se novamente os limites das categorias jurídicas tradicionais no Direito de Família: estruturadas a partir de uma concepção abstrata de sujeito, mostram-se insuficientes para captar práticas contínuas de suporte e interdependência. A ausência de instrumentos conceituais capazes de observar como essas redes de cuidado se organizam concretamente mantém o Direito de Família parcialmente dissociado da realidade que pretende regular.

As perspectivas de Martha Fineman e de Elizabeth Anderson dialogam com uma distinção clássica no pensamento jurídico entre igualdade formal e igualdade material, amplamente desenvolvida na teoria constitucional. Conforme essa distinção, a igualdade não se esgota na equivalência normativa entre sujeitos, exigindo a consideração das condições concretas em que as relações sociais se estruturam, diferenciação que remonta à tradição da filosofia política e jurídica, com formulações relevantes desde Aristóteles até a teoria moderna da igualdade. Nesse sentido, o desenho constitucional brasileiro combina a afirmação da igualdade formal entre homens e mulheres com a vedação a discriminações e hierarquias injustificadas, exigindo que a igualdade seja verificada na configuração concreta das relações, e não apenas na simetria abstrata de prerrogativas.

Essa concepção relacional de igualdade revela que a equivalência formal de posições não basta para assegurar relações não dominadoras, especialmente em contextos organizados por práticas desiguais de cuidado. No Direito de Família, isso implica reconhecer que a igualdade parental, quando desvinculada da organização concreta da parentalidade, pode operar como abstração, reproduzindo assimetrias sob aparência de neutralidade.

Paralelamente, contribuições da psicologia do desenvolvimento, especialmente a partir dos estudos de John Bowlby e Mary Ainsworth, cuja literatura da teoria do apego evidencia a importância da previsibilidade e da estabilidade das figuras de cuidado para o desenvolvimento emocional da criança, o que ilumina, no plano jurídico, a relevância da continuidade nas relações de cuidado.

Apesar da consistência dessas contribuições, sua incorporação pelo Direito de Família permanece, em grande medida, indireta e fragmentária. Em geral, o cuidado é reconhecido como valor, mas não como categoria jurídica dotada de organização própria de observação e decisão, o que mantém um descompasso entre sua complexidade relacional e os instrumentos disponíveis para sua apreensão. Essa lacuna não decorre apenas da ausência de compreensão teórica, mas da dificuldade de sua incorporação estruturada ao raciocínio jurídico. Se a teoria do cuidado demonstra que a vida social se organiza por práticas contínuas, relacionais e organizadoras, torna-se necessário, no plano jurídico, construir instrumentos capazes de observá-las de forma sistemática, e não apenas a partir das narrativas ou da atuação dos atores envolvidos. É dessa exigência de tradução jurídico-analítica padronizada que emergem as categorias de presença funcional e continuidade fática do cuidado.

Se o cuidado constitui prática fundamental da vida social, sua distribuição não pode ser compreendida como neutra. As atividades que sustentam a vida cotidiana (organização de rotinas, acompanhamento de demandas escolares e de saúde, gestão de riscos e manutenção da previsibilidade relacional) são social e historicamente distribuídas de modo desigual, refletindo padrões estruturais que atravessam gênero, classe, raça e disponibilidade material. A literatura sobre interseccionalidade, desenvolvida a partir das contribuições de Kimberlé Crenshaw, demonstra que as desigualdades sociais não operam de forma isolada, mas se articulam e se reforçam mutuamente, produzindo posições diferenciadas de vulnerabilidade. No campo do cuidado, essa perspectiva permite compreender que sua concentração em determinados sujeitos não decorre de escolhas individuais isoladas, mas de estruturas persistentes que moldam expectativas sociais, distribuição do tempo e possibilidades concretas de atuação.

No contexto da parentalidade, essas assimetrias se manifestam de forma particularmente intensa. A organização cotidiana da vida da criança, frequentemente invisibilizada no plano jurídico, tende a recair, de modo predominante, sobre um dos adultos, em regra a mãe, com variações relevantes quando se consideram raça e classe social. Em muitos arranjos, mulheres negras ou em posição socioeconômica mais vulnerável concentram a presença funcional no cuidado, ao mesmo tempo em que dispõem de menor proteção institucional, menor acesso a redes de apoio formais e maior exposição a exigências laborais precárias.

Na prática forense, isso se traduz, por exemplo, em situações nas quais a mãe, inserida em contexto de maior vulnerabilidade material, organiza sozinha a rotina escolar e de saúde da criança, enquanto o outro adulto, com maior estabilidade econômica e disponibilidade para litigar, invoca a guarda compartilhada em termos estritamente formais, sem corresponder, no cotidiano, à mesma intensidade de presença funcional. Nesses casos, a invocação da igualdade parental pode, em certas circunstâncias, ser instrumentalizada de forma distorcida, funcionando como mecanismo de controle, coação ou punição no âmbito das relações entre os adultos.

A identificação desse risco não implica afastar automaticamente o modelo da guarda compartilhada, mas evidencia a necessidade de o Direito se atentar às formas concretas de exercício da parentalidade, a fim de evitar que instrumentos destinados à promoção da corresponsabilidade sejam utilizados de modo incompatível com o melhor interesse da criança ou como fator de agravamento de vulnerabilidades preexistentes.

A interseccionalidade, nesse cenário, não adiciona apenas um marcador à análise, mas evidencia que a posição do cuidador é construída pela combinação de múltiplos fatores estruturais. A distribuição do cuidado revela padrões persistentes de organização social que condicionam a forma como a parentalidade se realiza na prática, produzindo, simultaneamente, a estabilidade da vida da criança e a vulnerabilidade relacional e institucional de quem sustenta essa estabilidade. Quando essa assimetria não é juridicamente reconhecida, abre-se espaço para dinâmicas de exercício desigual do poder decisório, em que a titularidade formal pode ser mobilizada para reforçar posições já favorecidas, em vez de corrigir desigualdades. Nesses contextos, a igualdade parental em sentido concreto funciona também como critério de contenção do exercício estratégico do poder de veto, evitando que prerrogativas formais sejam utilizadas para constranger ou controlar quem organiza, de fato, a vida cotidiana da criança.

A análise interseccional não opera, aqui, como descrição sociológica acessória, mas como elemento necessário à observação jurídica do cuidado. Ao revelar as condições estruturais de sua distribuição, evidencia os limites de leituras fundadas exclusivamente na simetria formal.

Em contextos marcados por interseccionalidade, como quando a cuidadora principal acumula precariedade laboral, vulnerabilidade econômica e exposição a violência de gênero, a leitura conjunta da presença funcional e da continuidade fática do cuidado permite não apenas reconhecer a sobrecarga concreta suportada por esse sujeito, mas também evitar que ela seja convertida em fator de desvantagem na disputa judicial. Nesses casos, a igualdade parental em sentido concreto exige considerar, de forma qualificada, se determinadas exigências de reorganização do cuidado ou de mobilidade espacial não implicariam, na prática, penalizar justamente quem sustenta a organização cotidiana da vida da criança em condições mais adversas, com impacto direto sobre a criança, na medida em que o cuidado se realiza em contexto de interdependência estrutural entre as condições do cuidador e o bem-estar infantil.

Embora a teoria do cuidado e a perspectiva interseccional forneçam o eixo principal de reconstrução conceitual neste trabalho, elas não são concebidas como chaves exclusivas de leitura da parentalidade. A opção por esse referencial cumpre função delimitadora: trata-se de evidenciar dimensões relacionais e assimetrias de cuidado historicamente subexploradas pelo Direito de Família, e não de substituir, em bloco, valores fundamentais do sistema jurídico, como igualdade formal, segurança jurídica e previsibilidade decisória. A matriz aqui proposta opera em diálogo com esses valores, buscando qualificar a forma como são concretizados em contextos de alta litigiosidade, e não afastá-los.

Não se ignora que a ética do cuidado e a perspectiva interseccional podem ser alvo de debates e críticas, especialmente quando transpostas para o campo jurídico. Entre os riscos possíveis estão, de um lado, a reintrodução de essencialismos de gênero (ao enfatizar o cuidado como prática feminina) e, de outro, a dificuldade de compatibilizar abordagens fortemente contextuais com exigências de generalidade e previsibilidade próprias do Direito. No contexto brasileiro, marcado por alta litigiosidade familiar e forte desigualdade de acesso à justiça, esses desafios se tornam ainda mais agudos. O presente estudo não pretende resolver integralmente tais tensões, mas explicitá-las e, a partir delas, formular instrumentos que tornem o cuidado observável, sem naturalizar estereótipos nem desestruturar garantias formais.

A centralidade conferida ao cuidado concreto não implica relativizar a importância da igualdade formal e da segurança jurídica; ao contrário, parte da constatação de que esses valores, quando operados em abstração e isoladamente afirmados, podem produzir efeitos contrários ao que proclamam. A proposta de ler a igualdade parental em sentido concreto não visa a enfraquecê-la como garantia contra arbitrariedades, mas reforçá-la, reconectando a distribuição de autoridade à distribuição efetiva de responsabilidades de cuidado, conforme já sugerido em trabalho anterior. Ao submeter essa conexão a parâmetros conceituais e probatórios mais claros, busca-se reduzir — e não ampliar — a margem para soluções casuísticas ou pautadas por concepções morais privadas do julgador.

Em síntese, a igualdade parental, quando operada apenas como equivalência abstrata de posições, corre o risco de reeditar, no plano funcional, assimetrias de cuidado que se pretendia superar, ao dissociar responsabilidade concreta e autoridade decisória. As categorias de presença funcional e continuidade fática do cuidado buscam enfrentar esse descompasso ao reconectar decisão e responsabilidade, de modo que a igualdade parental não seja afastada, mas qualificada em sua dimensão concreta.

Impõe-se, neste ponto, uma distinção fundamental. A constatação desse descompasso entre guarda “no papel” e organização efetiva do cuidado na prática não conduz, todavia, à defesa de uma presença forçada ou judicialmente imposta. Não se propõe que o sistema jurídico obrigue quem não deseja exercer a parentalidade cotidiana a fazê-lo, pois o ônus dessa decisão recairia principalmente sobre a criança, justamente quem deve ser protegida. O que se defende é o reconhecimento consequente da atuação de quem sustenta a presença funcional, ajustando a distribuição de poderes decisórios à responsabilidade concretamente assumida. Estudos no campo da psicologia do desenvolvimento, como os de Michael Lamb, indicam que o envolvimento parental relevante ao desenvolvimento infantil não se reduz à presença física, abrangendo a qualidade das interações e a participação efetiva no cotidiano da criança.

Em outras palavras, a igualdade parental em sentido concreto não implica premiar ou punir pais ou mães, mas evitar que quem se abstém do cuidado cotidiano retenha, por inércia eletiva, o mesmo grau de autoridade de quem organiza a infraestrutura da vida da criança. Trata-se, portanto, de reconhecer que a legitimidade do exercício da autoridade parental decorre, no plano concreto, da responsabilidade efetivamente assumida no cuidado cotidiano.

4. LIMITES DAS CATEGORIAS JURÍDICAS TRADICIONAIS

As bases teóricas examinadas evidenciam o cuidado como prática relacional, contínua e estruturante da vida social, de modo que não se reduz a evento pontual, mas se realiza em processos que organizam rotinas, antecipam necessidades, respondem a situações imprevistas e sustentam vínculos ao longo do tempo. À luz disso, tornam-se mais nítidos os limites das categorias jurídicas tradicionais no Direito de Família, historicamente voltadas a titularidades e atos, mais do que a processos contínuos distribuídos no tempo.

O poder familiar atualmente constitui categoria de status (e não de relação), da qual decorrem prerrogativas e responsabilidades atribuídas aos pais e mães em relação aos filhos. Essa estrutura, essencial para superar hierarquias históricas, é adequada para definir titularidades e organizar deveres, mas, ao operar predominantemente no plano formal, não permite captar de modo suficiente como essas responsabilidades se realizam na prática do cuidado, mesmo em casos de distribuição profundamente desigual. No plano da parentalidade, isso significa que o Direito consegue afirmar quem “tem” o poder familiar, mas não dispõe, com igual densidade, de instrumentos próprios para observar quem, na vida cotidiana, organiza, coordena e sustenta o cuidado.

A doutrina brasileira já sinaliza essa tensão. Como destaca Maria Berenice Dias, a organização das relações parentais deve ser orientada pelo melhor interesse da criança e pela efetiva corresponsabilidade entre os genitores, não se esgotando em arranjos formais desvinculados da realidade do cuidado. Ainda assim, a ausência de categorias estruturadas para observar essa participação concreta limita a capacidade de o Direito operacionalizar essa compreensão de forma consistente. O cuidado permanece, em grande medida, invisibilizado no plano jurídico: associado à esfera privada, é frequentemente tratado como dado fático acessório ou como elemento delegado a avaliações técnicas externas, sem reconstrução conceitual correspondente no interior do raciocínio jurídico.

Essa dissociação não decorre de falha legislativa pontual, mas de um limite estrutural das categorias utilizadas. O Direito foi historicamente configurado para observar status, atos e decisões pontuais, e não processos contínuos que se desdobram no tempo, o que produz uma lacuna epistemológica: o cuidado é empiricamente central, mas conceitualmente periférico na análise jurídica familiar. A titularidade é visível; a execução, contudo, permanece em grande medida opaca, precisamente por não dispor de categorias próprias capazes de estruturá-la como objeto de observação. Ao tratar como equivalentes situações distintas no plano da prática, o sistema opera com abstrações que descolam a decisão da realidade que pretende regular, comprometendo sua capacidade de promover pacificação nas relações familiares e de proteger a estabilidade da vida da criança.

Em termos comparativos, trata-se de situação análoga à de um Direito Ambiental que buscasse regular o meio ambiente sem considerar os conhecimentos produzidos pelas ciências naturais acerca de sua estrutura e funcionamento: regula-se um objeto cuja dinâmica não é conceitualmente incorporada. De modo semelhante, o Direito de Família regula relações estruturadas pelo cuidado sem dispor, em seu próprio vocabulário, de instrumentos suficientes para descrevê-lo. Como resultado, a parentalidade tende a ser observada a partir de seus aspectos formais, enquanto a dimensão que sustenta, na prática, a vida da criança permanece frequentemente relegada a perícias e relatórios psicossociais, sem tradução jurídico-analítica própria.

O problema, portanto, não reside na ausência de valores normativos sensíveis ao cuidado, mas na insuficiência das categorias de observação. O Direito possui fragmentos de visão, mas carece de lentes ajustadas. A construção dessas “lentes” não constitui mero aprimoramento terminológico, mas condição para que o cuidado deixe de operar como dado periférico e passe a integrar, de forma estruturada, o raciocínio jurídico. Incorporá-lo como categoria juridicamente relevante não implica importar conceitos de forma acrítica, mas ampliar o campo de observação: o cuidado deixa de ser pano de fundo e passa a constituir elemento central da análise, permitindo que continuidade, previsibilidade e responsividade sejam tratadas como dimensões observáveis, e não apenas como impressões subjetivas.

Nesse sentido, a recente alteração do Estatuto da Criança e do Adolescente pela Lei nº 15.240/2025, ao explicitar o dever de assistência afetiva e definir seus contornos, representa avanço relevante ao reconhecer, no plano normativo, dimensões tradicionalmente invisibilizadas do cuidado. Contudo, a forma como essa assistência é descrita — por meio de enunciados que elencam comportamentos esperados e demasiadamente abstratos, como orientação, apoio e presença — permanece ancorada em uma lógica predominantemente descritiva e fragmentada.

O cuidado é normativamente reconhecido, mas ainda não é juridicamente estruturado como processo observável, não se oferecendo instrumentos para sua apreensão sistemática no processo decisório. Essa assimetria evidencia que a nomeação normativa, embora necessária, não é suficiente: sem categorias capazes de organizar a observação do cuidado como prática contínua e relacional, sua incorporação ao raciocínio jurídico permanece incompleta.

É nesse horizonte que se insere a necessidade de categorias como presença funcional, continuidade fática do cuidado e igualdade parental em sentido concreto. Elas não introduzem um novo fenômeno, mas constituem tradução jurídico-analítica de uma realidade já reconhecida no plano teórico — a de que a segurança da criança depende da previsibilidade das respostas do cuidador, da consistência das rotinas e da estabilidade das relações que organizam sua experiência cotidiana —, tornando juridicamente visível aquilo que, embora empiricamente estruturante, permanece difuso no interior das categorias tradicionais do Direito de Família. Ao fazê-lo, aproximam o Direito de Família de seu próprio objeto, reduzindo a distância entre suas categorias normativas e a experiência vivida que pretende regular, abrindo caminho para uma reconstrução metodológica do olhar jurídico sobre o cuidado e pacificando as relações sociais.

4.1 Situações complexas, prova e limites de observação

A aplicação das categorias de presença funcional e continuidade fática do cuidado exige atenção específica a situações em que a organização do cuidado se dá de forma mais difusa ou mediada. Em arranjos com cuidado terceirizado, por exemplo, a presença funcional não se confunde com quem executa materialmente todas as tarefas (babás, avós, outros familiares), mas com quem assume, de modo consistente, a administração, a coordenação e a responsabilidade por essa rede: quem decide, ajusta rotinas, organiza, gerencia, responde a imprevistos e comparece às instâncias escolares e de saúde.

Em contextos de trabalho remoto, jornadas alternadas, alta mobilidade ou multiparentalidade, a análise desloca-se da mera contagem de horas presenciais para a forma como as responsabilidades se distribuem e se estabilizam ao longo do tempo, admitindo que diferentes sujeitos exerçam presença funcional em esferas diversas da vida da criança (educação, saúde, rotina afetiva), sem que isso implique presunção de hierarquia prévia entre eles.

A distinção entre descrição empírica do cuidado e valoração normativa também requer esclarecimento. A proposta não pretende converter automaticamente determinados padrões descritivos em conclusões jurídicas, mas construir um plano intermediário de observação estruturada: primeiro, identifica-se, com base em indicadores verificáveis (quem leva, busca, acompanha, decide, responde a emergências, organiza redes de apoio), como o cuidado se distribui e se estabiliza; somente em momento posterior se realiza a valoração normativa, à luz do melhor interesse da criança e da igualdade parental em sentido concreto.

O controle externo dessa valoração decorre justamente da exigência de que o julgador explicite, de forma separada, quais fatos considerou para reconstruir a presença funcional e a continuidade fática, quais documentos e depoimentos os demonstram e como, a partir daí, articulou tais achados aos critérios normativos aplicáveis. Ao tornar visível essa dupla etapa – observação e valoração –, busca-se reduzir a opacidade da decisão, permitindo que partes, instâncias recursais e a comunidade jurídica escrutinem tanto a descrição quanto o juízo de valor que se segue a ela.

A crítica à violência simbólica associada à invisibilização do cuidado não autoriza, por outro lado, a naturalização de formas invasivas e desproporcionais de escrutínio sobre a intimidade das famílias. A matriz proposta não exige mapeamento exaustivo da vida privada, mas o uso parcimonioso de elementos que já ingressam ordinariamente nos processos de família (registros escolares e de saúde, comunicações entre pais e mães, comprovação de acompanhamento em atividades relevantes), evitando que a investigação sobre quem cuida se converta em devassa da rotina doméstica.

A própria lógica da presença funcional e da continuidade fática funciona como limite: interessa menos o detalhe minucioso de cada gesto cotidiano (salvo quando essencial) e mais a identificação, em linhas gerais, de quem organiza e sustenta a infraestrutura da vida da criança. Assim, o modelo procura enfrentar a violência simbólica da invisibilização sem substituí-la por violência oposta, fundada na exposição excessiva da intimidade familiar, orientando a prova para elementos estritamente necessários à decisão.

4.2 Notas de direito comparado: explicitação e ocultamento das assimetrias parentais

A análise dos limites das categorias jurídicas tradicionais pode ser enriquecida por um breve olhar comparado, que evidencia como diferentes ordenamentos lidam, de forma mais ou menos explícita, com a distribuição de autoridade parental e com a centralidade do cuidado na vida da criança. A referência comparada aqui mobilizada não tem por finalidade sugerir modelos normativos transplantáveis, mas apenas explicitar, por contraste estrutural, distintas formas de tratamento jurídico das assimetrias parentais.

Em alguns sistemas, a assimetria é assumida de forma expressa no plano normativo. No Irã, por exemplo, a legislação estabelece distinções claras quanto ao exercício da guarda e da autoridade parental, atribuindo à mãe a guarda da criança apenas até determinada idade – tradicionalmente em torno dos sete anos –, após o que a primazia decisória é atribuída ao pai, em continuidade a uma estrutura que preserva elementos típicos do pátrio poder. Esse modelo explicita, no plano jurídico, uma hierarquia parental previamente definida, tornando visível uma assimetria que, em outros sistemas, pode permanecer implícita, ainda que se trate de solução incompatível com o paradigma constitucional brasileiro de igualdade entre homens e mulheres.

No contexto brasileiro, ao contrário, a Constituição de 1988 rompeu expressamente com essa lógica, afirmando a igualdade formal entre pais e mães e substituindo o pátrio poder por um modelo de poder familiar compartilhado. A assimetria deixa de ser jurídica e passa a ser predominantemente fática. A ausência de hierarquia normativa não implicou, automaticamente, ausência de hierarquia na prática. Quando o Direito deixa de observar a distribuição concreta do cuidado e opera exclusivamente com categorias formais de igualdade, pode produzir efeito inverso ao pretendido: a invisibilização de assimetrias reais que permanecem atuando no arranjo concreto de cuidado.

A constatação de que a ausência de hierarquia normativa não elimina a existência de hierarquias fáticas coloca um problema central: como o Direito deve responder a assimetrias concretas de cuidado sem reintroduzir modelos hierárquicos formais incompatíveis com a igualdade constitucional? Nesse enquadramento, propõe-se que a igualdade parental seja compreendida como igualdade funcionalmente qualificada (igualdade parental em sentido concreto), na qual a distribuição de autoridade decisória dialoga proporcionalmente com o grau de responsabilidade efetivamente assumido na organização cotidiana da vida da criança, enquanto persistirem essas condições. Não se estabelecem hierarquias fixas entre pais e mães, mas evita-se que a equivalência formal produza dissociação entre poder e responsabilidade.

Essa lógica não é estranha ao próprio Direito. Em outros ramos, a relação entre função exercida e autoridade atribuída constitui elemento estruturante: no Direito Administrativo, a competência acompanha a função desempenhada; no Direito Societário, poderes de gestão se vinculam às responsabilidades assumidas na condução da atividade. Nesses contextos, a legitimidade da decisão decorre da correspondência entre atuação concreta e autoridade normativa. Transposta para o campo da parentalidade, essa racionalidade permite afirmar que a autoridade decisória não pode ser inteiramente dissociada da presença funcional no cuidado.

Quando essa dissociação ocorre, o sistema tende a produzir distorções: quem não participa da organização cotidiana mantém poder relevante de veto ou de definição, enquanto quem sustenta a rotina assume responsabilidades sem correspondente reconhecimento institucional.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao afirmar a guarda compartilhada como modelo prioritário, reconhece que essa diretriz não dispensa a análise das particularidades do caso concreto e do melhor interesse da criança, admitindo ajustes e exceções quando a configuração do cuidado assim o exige. A incorporação da presença funcional e da continuidade fática do cuidado como categorias jurídicas auxilia a enfrentar esse descompasso sem romper com o paradigma da igualdade parental, oferecendo um vocabulário capaz de aproximar, em cada caso, autoridade decisória e responsabilidade efetivamente exercida.

5. DA CATEGORIA À DECISÃO: CRITÉRIOS DE OBSERVAÇÃO DO CUIDADO NO PLANO FORENSE

A partir do reconhecimento do cuidado como infraestrutura da vida social e da insuficiência das categorias jurídicas tradicionais para apreendê-lo em sua dimensão concreta, a formulação das categorias de presença funcional, continuidade fática do cuidado e igualdade parental em sentido concreto permite não apenas descrevê-lo, mas estruturar sua observação no plano jurídico de forma organizada e controlável. Com essas categorias, torna-se possível explicitar um roteiro analítico que, embora já presente de modo fragmentado em decisões e avaliações psicossociais, raramente é reconhecido como sequência estruturada de raciocínio jurídico. A proposta não parte de construção abstrata desvinculada da prática, mas da sistematização de padrões já observáveis na atuação forense.

Quando o princípio do melhor interesse da criança é mobilizado em controvérsias de guarda e convivência, o raciocínio, idealmente, tende, ainda que de forma implícita, a percorrer três movimentos: identificar quem exerce presença funcional — quem organiza rotinas e responde às demandas concretas da vida da criança; verificar a continuidade fática do cuidado, avaliando há quanto tempo essa atuação se mantém de forma estável; e ajustar a igualdade parental em sentido concreto, preservando a corresponsabilidade, mas vinculando o peso decisório à efetiva participação na organização do cuidado, de modo a evitar dissociação entre poder e responsabilidade.

Esse percurso pode ser traduzido em perguntas estruturantes (quem organiza as rotinas da criança, desde quando e com quais efeitos, e de que modo o arranjo proposto altera ou preserva essa organização) que funcionam como guia de observação e tornam explícito um raciocínio frequentemente conduzido de forma implícita. Ao organizar, em linguagem jurídica própria, elementos que já integram os autos, o modelo amplia a transparência e a controlabilidade das decisões, deslocando o julgamento de critérios implícitos para parâmetros observáveis e passíveis de escrutínio argumentativo.

Essa reconstrução não se esgota no plano conceitual. Essa estrutura analítica também fortalece o controle da prova. Longe de depender de percepções subjetivas do julgador, o percurso decisório pode ser reconstruído a partir de indicadores verificáveis — como registros escolares e de saúde, documentação de rotinas, comunicações entre pais e mães e avaliações técnicas —, conferindo maior consistência e controle intersubjetivo à fundamentação. A centralidade conferida à observação do cuidado não amplia a discricionariedade judicial, mas a submete a parâmetros mais densos de fundamentação, ao exigir a explicitação dos elementos fáticos considerados e de sua articulação com os critérios normativos aplicáveis.

A objeção de que a centralidade conferida ao cuidado poderia acentuar a dependência de perícias, alongar processos e encarecer litígios, sobretudo para famílias com menos recursos, merece enfrentamento explícito. A matriz proposta não pressupõe incremento necessário da prova pericial, nem pretende deslocar para equipes técnicas o núcleo da decisão; ao contrário, busca qualificar o uso de elementos já presentes nos autos, inclusive aqueles produzidos diretamente pelas partes. Registros escolares e de saúde, comprovantes de acompanhamento em consultas, comunicações rotineiras entre pais e mães, evidências de organização de transporte, alimentação, atividades extracurriculares e gestão de imprevistos constituem exemplos de documentação acessível que pode ser lida à luz das categorias de presença funcional e continuidade fática, reduzindo a necessidade de avaliações complementares demoradas e onerosas.

Nessa perspectiva, o modelo não exige pericialização ampliada do conflito, mas racionalização da prova: a perícia permanece instrumento relevante em situações de maior complexidade ou de controvérsia técnica, enquanto a prova documental e testemunhal produzida pelas partes assume papel estruturado na reconstrução da organização cotidiana do cuidado. Ao indicar, de maneira clara, quais tipos de documentos e informações são pertinentes para demonstrar determinadas dimensões do cuidado, a matriz tende a favorecer justamente quem dispõe de menos recursos, por ampliar a utilidade de meios probatórios simples e de baixo custo, em lugar de condicionar a boa decisão à realização de estudos psicossociais extensos.

A utilidade do modelo torna-se ainda mais evidente quando colocado em diálogo com a teoria do cuidado formulada por Joan Tronto. Na ética do cuidado, conforme Joan Tronto, o cuidado é compreendido como prática concreta e situada, envolvendo responsabilidades distribuídas no tempo e nas relações. As etapas por ela identificadas — percepção da necessidade, assunção de responsabilidade, execução do cuidado e resposta do sujeito cuidado — comparecem no processo de forma dispersa. As categorias propostas operam como instrumento de tradução jurídico-analítica dessa estrutura, permitindo identificar quem percebe, assume, executa e avalia o cuidado de forma reiterada, bem como verificar como essa atuação se estabiliza ao longo do tempo.

Nessa chave interpretativa, a resposta da criança ao cuidado recebido assume particular relevância. A forma como ela se regula, expressa segurança ou ansiedade e reage a mudanças de arranjo constitui indicador importante da adequação e da continuidade do cuidado. Essa dimensão dialoga com o direito de participação da criança nas decisões que lhe dizem respeito, previsto no art. 12 da Convenção sobre os Direitos da Criança e refletido no Estatuto da Criança e do Adolescente, orientando sua leitura à luz da estrutura do cuidado.

A incorporação dessa perspectiva evidencia, ainda, o descompasso entre o tempo do processo e o tempo do cuidado. A vida da criança se organiza em demandas contínuas que nem sempre comportam espera pela formação de consenso parental ou pela intervenção judicial. Nesse contexto, a identificação da presença funcional e da continuidade fática pode justificar, em situações específicas, uma presunção contextual de boa-fé do pai ou mãe que organiza predominantemente determinados aspectos da vida cotidiana, especialmente em decisões inseridas no fluxo ordinário do cuidado. Essa presunção não afasta a corresponsabilidade parental, mas permite evitar que a exigência de consenso formal produza paralisia decisória ou seja utilizada como instrumento de veto estratégico, em contradição com o objetivo de proteção infantil — risco já evidenciado, em chave material e interseccional, na análise das assimetrias de cuidado desenvolvida no item 3.2.

Nessa perspectiva, a leitura da parentalidade exclusivamente como status jurídico, dissociado da participação concreta no cuidado, pode reforçar dinâmicas de controle ao atribuir igual poder decisório a quem não assume, na mesma medida, a responsabilidade cotidiana. O modelo proposto não flexibiliza a corresponsabilidade, mas a qualifica, reconectando-a à realidade concreta da vida da criança. Opera como estrutura analítica de observação, voltada a tornar explícitos e controláveis critérios que já informam, ainda que de modo implícito, o processo decisório; seu objetivo não é atuar como prescrição normativa, mas organizar o olhar jurídico.

No plano processual, essa abordagem permite substituir quesitos genéricos por perguntas estruturadas, direcionando a investigação para a organização concreta do cuidado. Na formulação de pedidos e argumentos, possibilita explicitar o impacto de diferentes arranjos sobre a continuidade da vida da criança, contribuindo para decisões mais transparentes e aderentes à realidade vivida. Essa aproximação entre decisão jurídica e realidade concreta do cuidado dialoga com a orientação doutrinária segundo a qual o melhor interesse da criança não pode ser definido em abstrato, devendo ser reconstruído a partir das condições reais em que sua vida se organiza.

Essa exigência encontra respaldo no princípio da proteção integral, consagrado no art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que impõe a consideração prioritária das condições concretas de desenvolvimento da criança. Na linha de Rolf Madaleno, a parentalidade responsável impõe a consideração das condições concretas de exercício do cuidado como elemento relevante para a definição dos arranjos parentais.

A insuficiência conceitual anteriormente identificada não se limita ao plano teórico, mas projeta efeitos institucionais concretos no funcionamento do sistema de justiça. Na prática forense, consolidou-se divisão tácita de competências pela qual a descrição da vida cotidiana da criança — rotinas, vínculos, previsibilidade e responsividade — é deslocada quase integralmente para o campo das avaliações psicossociais, enquanto o Direito permanece centrado na definição formal de direitos e deveres. Essa dinâmica produz o que se pode denominar “terceirização jurídica do cuidado”: não se trata de delegação material das funções parentais, mas de transferência da sua observação e descrição para o campo psicossocial, sem correspondente elaboração conceitual no Direito.

O resultado é um descompasso entre o que o processo revela e o que o Direito é capaz de elaborar: o cuidado torna-se visível como descrição técnica, mas permanece invisível como categoria jurídica, de modo que informações centrais para a decisão ingressam nos autos sem se integrarem plenamente ao raciocínio jurídico, limitando sua força estruturante na fundamentação. As equipes técnicas, por vezes, buscam visibilizar a organização concreta da vida da criança, mas o sistema jurídico, em geral, não dispõe de linguagem própria para incorporar essas dimensões à decisão.

O problema torna-se particularmente evidente quando os laudos são contestados, contexto em que o próprio Código de Processo Civil, ao assegurar o contraditório sobre a prova pericial, pressupõe a existência de critérios jurídicos minimamente estruturados para sua avaliação. Nesses casos, magistrados, Ministério Público e advocacia são chamados a examinar conclusões técnicas sem dispor, muitas vezes, de categorias jurídicas capazes de organizar a observação do cuidado, fazendo o sistema oscilar entre dois pólos: a deferência acrítica às avaliações psicossociais e o retorno a categorias formais abstratas.

É nesse ponto que o modelo analítico proposto se revela relevante. Ao estruturar a observação do cuidado a partir da presença funcional, da continuidade fática e da igualdade parental em sentido concreto, o Direito passa a dispor de parâmetros próprios para interpretar a prova técnica, sem substituí-la nem reduzi-la. A contribuição das equipes psicossociais permanece indispensável; o que se propõe é que o Direito desenvolva linguagem própria para dialogar criticamente com esses saberes e integrá-los, de forma transparente, ao processo decisório.

Trata-se de qualificar a leitura jurídica daquilo que já está nos autos, oferecendo a magistrados, à advocacia e ao Ministério Público critérios mais claros para formular quesitos, impugnar laudos e fundamentar decisões em matéria de guarda e convivência.

6. DIREITO DE FAMÍLIA E TERCEIRIZAÇÃO JURÍDICA DO CUIDADO

Tendo em vista esse quadro de terceirização jurídica do cuidado e a necessidade de uma linguagem própria para dialogar com a prova psicossocial, cumpre explicitar suas implicações específicas para o Direito de Família. Mais do que constatar a divisão tácita de competências entre campo psicossocial e campo jurídico, interessa examinar como essa configuração condiciona a forma de decidir conflitos de guarda e convivência e quais limites institucionais se impõem à sua superação.

6.1 A terceirização do cuidado e seus limites institucionais

Pode-se objetar que a matriz proposta acrescentaria complexidade probatória. Na prática, porém, a complexidade já existe: processos de guarda e convivência lidam cotidianamente com descrições extensas de rotinas, vínculos e conflitos, sem linguagem jurídica clara para organizá-las. Ao explicitar e sequenciar perguntas que já são formuladas de modo disperso — quem cuida, há quanto tempo e com quais efeitos sobre a vida da criança —, o modelo não cria nova prova, mas reorganiza a que já é produzida, tornando mais nítidos os pontos em que a subjetividade aparece e pode ser controlada pelo contraditório.

A ausência de categorias estruturadas não elimina a subjetividade decisória; ao contrário, desloca-a para o plano implícito, tornando-a menos visível e menos controlável. Vincular conclusões a indicadores concretos, em vez de impressões globais como “vínculo forte” ou “boa adaptação”, permite localizar com maior precisão eventuais vieses e questioná-los de forma estruturada.

A incorporação das categorias de presença funcional e continuidade fática do cuidado recoloca essas perguntas no centro da análise. O laudo deixa de operar como resposta fechada e passa a ser fonte de dados a interpretar à luz de critérios jurídicos explícitos, de modo que a interdisciplinaridade deixa de significar delegação e passa a configurar cooperação qualificada.

Ao oferecer critérios próprios de leitura da prova, o modelo amplia a capacidade de controle argumentativo pelas partes e contribui para maior previsibilidade decisória, orientando a formulação de quesitos, pedidos e argumentos estruturados a partir da organização concreta do cuidado.

Em síntese, o problema não reside na ausência de valores normativos sensíveis ao cuidado, mas na insuficiência das categorias pelas quais o Direito o observa. O cuidado comparece reiteradamente aos autos, porém de forma fragmentada, sem estruturar de modo consistente o raciocínio jurídico. Nesse cenário, a igualdade tende a operar como equivalência abstrata, descolada das condições concretas em que a parentalidade se realiza. O desafio central é integrar o cuidado, de forma estruturada, ao processo decisório, vinculando a distribuição do poder parental às responsabilidades efetivamente assumidas no cotidiano.

7. DA TITULARIDADE À FUNCIONALIDADE

A análise desenvolvida evidencia que categorias centradas exclusivamente na titularidade abstrata são insuficientes para apreender as assimetrias concretas de cuidado. A passagem para uma igualdade parental em sentido concreto exige deslocar o foco da mera simetria de posições para a forma como o cuidado se organiza e se estabiliza no tempo, sob pena de o discurso de igualdade conviver com redistribuições desiguais de responsabilidade.

Nessa perspectiva, as categorias de presença funcional e continuidade fática do cuidado não introduzem um novo objeto, mas operam como instrumentos de tradução jurídico-analítica: tornam juridicamente observável a organização concreta do cuidado, convertendo em linguagem estruturada uma dimensão até então tratada de forma difusa. A presença funcional permite identificar quem sustenta, na prática, a dinâmica do cuidado; a continuidade fática evidencia como essa atuação se estabiliza ao longo do tempo. A articulação entre ambas desloca o eixo da análise da titularidade abstrata para a observação concreta da parentalidade.

A igualdade parental, nesse cenário, não é afastada, mas reconduzida à forma como se realiza no cotidiano. Não se trata de estabelecer hierarquias fixas entre pais e mães, e sim de evitar que a equivalência formal produza dissociação entre poder e responsabilidade. Ao incorporar o cuidado como categoria jurídica estruturada, o Direito amplia seu campo de observação e se torna mais apto a formular decisões aderentes à realidade relacional que pretende regular. Trata-se, em última instância, de uma mudança de lente: de um modelo centrado na titularidade para um modelo capaz de apreender a funcionalidade concreta do cuidado.

A proposta também dialoga com a compreensão, presente na doutrina contemporânea, de que o Direito de Família deve ser capaz de apreender a complexidade das relações afetivas e sociais que regula. Como sustenta Rodrigo da Cunha Pereira, a evolução do Direito de Família exige capacidade jurídica de apreender a complexidade das relações familiares contemporâneas. Nesse horizonte, o presente trabalho propõe um desenvolvimento adicional: construir categorias analíticas que permitam tornar juridicamente observável, de modo mais estruturado, a dinâmica concreta da vida da criança

8. CONCLUSÃO

Este artigo partiu da hipótese de que há um “cuidado invisível” no Direito de Família e buscou torná-lo observável por meio das categorias de presença funcional, continuidade fática do cuidado e igualdade parental em sentido concreto, examinando os limites da igualdade parental formal como critério exclusivo de decisão.

Ao longo do texto, demonstrou-se que a ausência de categorias próprias para observar o cuidado produz descompasso entre a centralidade fática da organização cotidiana da vida da criança e o modo como o Direito de Família a incorpora ao raciocínio decisório. As categorias de presença funcional, continuidade fática do cuidado e igualdade parental em sentido concreto foram propostas para enfrentar esse descompasso, reposicionando o cuidado no centro da observação jurídica sem romper com o paradigma da igualdade parental nem com a estrutura normativa existente.

Do ponto de vista metodológico, o modelo desloca o foco da titularidade abstrata para a funcionalidade concreta: a análise deixa de se limitar à equivalência formal de posições e passa a partir da forma como o cuidado se organiza e se estabiliza no tempo. Nesse quadro, a igualdade parental é lida em chave relacional, de modo a evitar que o discurso de simetria produza decisões que desconsiderem assimetrias estruturais na distribuição das responsabilidades de cuidado.

No plano prático, o modelo explicita um roteiro de observação já presente na prática forense — identificação da presença funcional, verificação da continuidade fática e ajuste da igualdade parental em sentido concreto — e o traduz em linguagem jurídica capaz de orientar a formulação de quesitos, a organização da prova, a leitura de laudos e a fundamentação das decisões em matéria de guarda e convivência. Ao organizar, com maior transparência e controlabilidade, elementos que já comparecem aos autos, contribui para decisões mais aderentes à realidade relacional da criança e menos dependentes de percepções intuitivas, sem substituir o juízo de valor inerente ao princípio do melhor interesse.

A contribuição do estudo não reside na criação de novos critérios, mas na explicitação, em linguagem jurídica estruturada, de uma exigência já inscrita no campo teórico do cuidado. As categorias propostas não operam como construções autônomas, mas como desdobramento analítico de uma compreensão que reconhece o cuidado como prática relacional, contínua e organizadora da vida social.

A proposta desenvolvida neste estudo não pode ser dissociada de seu fundamento interdisciplinar. A teoria do cuidado, ao evidenciar a centralidade das práticas relacionais, contínuas e organizadoras da vida social, oferece a base a partir da qual se torna possível reconstruir o olhar jurídico sobre a parentalidade. Sua incorporação não implica substituição dos referenciais normativos do Direito, mas sua qualificação, por meio de uma operação de tradução jurídico-analítica que permite converter em categorias observáveis dimensões tradicionalmente descritas apenas em termos sociológicos, psicológicos ou morais. É nesse diálogo entre saberes que se viabiliza a passagem do cuidado como valor reconhecido para o cuidado como objeto estruturado de decisão jurídica.

Em síntese, não se trata de afirmar que quem cuida mais decide mais, mas de reconhecer que a legitimidade do exercício do poder parental depende de sua correspondência com a responsabilidade efetivamente assumida no cotidiano, ressalvadas as situações em que vulnerabilidades estruturais, projetos de redistribuição do cuidado ou limites institucionais exijam respostas diferenciadas.

Nesse deslocamento, da titularidade formal para a responsabilidade concretamente exercida, sem ignorar exceções nem simplificar assimetrias, altera-se o centro de gravidade da decisão: de uma igualdade concebida em abstrato para uma igualdade reconstruída a partir da realidade concreta do cuidado, como condição de sua efetiva realização e de concretização do princípio do melhor interesse da criança.

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