Notas sobre a Lei de desjudicialização dos divórcios, separações e inventários (Lei nº 11.441/07)

O novo diploma legal que desjudicializa os divórcios e separações consensuais, além dos inventários, desde que não haja interesses e direitos de incapazes, suscita, como toda legislação recém editada, intenso debate envolvendo diversos aspectos. A propósito desse debate, tenho entendido que sempre é prematuro proceder a interpretações desses diplomas legais recentes, pois somente o tempo e a aplicação efetiva da legislação poderá indicar uma interpretação adequada. A despeito disso, diante das interrogações que se põem, coloca-se a necessidade de apresentar algumas notas preliminares.

O aspecto político de edição da lei, suas razões e suas conseqüências. Como primeiro ponto a ser esclarecido elejo o aspecto político de edição da lei e as suas conseqüências. Diversas manifestações foram veiculadas indicando que a lei que desjudicializa tais matérias tem o intento de promover o desafogamento do judiciário, que se encontra sobrecarregado com intenso volume de causas a serem solucionadas. Há entendimentos, também, que mencionam que essa nova lei tem a finalidade de desburocratizar tais tipos de demandas. E, ainda, há menções de que, naqueles casos, o Estado, por meio do Juiz, não necessita intervir, uma vez que se trata de consenso entre pessoas plenamente capazes.

Tenho, com toda vênia e respeito a essas conclusões, divergido desses pontos de vista. Com relação ao primeiro dos entendimentos, é certo que haverá apenas uma mínima diminuição dos serviços forenses com a faculdade de as partes encaminharem aos tabeliães a formalização dos divórcios, separações e inventários. Ora, esses tipos de demandas não ocupavam tempo dos magistrados, nem, tampouco, tempo dos demais auxiliares do judiciário, uma vez que, nas audiências de ratificação dos acordos celebrados, apenas era verificado se as partes efetivamente manifestaram livremente as suas vontades e se havia correção na partilha dos bens. As audiências em divórcios e separações não demoravam mais do que 5 minutos e, se ocupavam tempo superior, isso ocorria em razão de algum esclarecimento ou de algumas alterações no acordo encaminhado. Certamente os processos demoravam um pouco mais na tramitação, especialmente quando era necessário proceder à avaliação dos bens e realizar a conta dos eventuais tributos incidentes. Mas, essa demora continuará sendo necessária, uma vez que não dependia do judiciário, precisamente. A avaliação dos bens para fins fiscais é realizada pela fazenda pública e isso continuará sendo exigido, o mesmo ocorrendo com a conta dos tributos e, nesse caso, será respeitada uma fila para a realização dos cálculos, conforme o tempo disponível e o volume de serviço.

Nesses termos, não haverá, em absoluto, um ganho de tempo significativo com a desjudicialização daqueles tipos de demandas e, ainda, as partes não terão solução com maior rapidez.

Os tabeliães, contudo, terão um novo serviço a ser prestado, com o recolhimento de emolumentos. Então, terão novas receitas. Creio ter sido essa a razão principal para a edição do novo diploma legal, uma vez que, não tenho dúvida alguma, não haverá o desafogamento do judiciário, nem, tampouco, haverá a desburocratização desse tipo de demandas. E, com relação ao argumento de que o Estado não precisa estar presente nesse tipo de demandas, não custa lembrar que o serviço do tabelião é um serviço público estatal delegado a um serventuário da justiça (que é diverso de servidor da justiça), que recebe os chamados emolumentos pelos serviços que presta.

Contudo, feitos esses reparos, cumpre notar que, efetivamente, não havia muitas razões para que continuasse sendo imposta a judicialização dessas demandas, uma vez que, como o casamento ocorre perante o juiz de paz, que não exerce nenhuma função jurisdicional, também pode a separação dar-se perante um serviço extrajudicial. Essa, portanto, deveria ser a razão da edição da nova lei que deveria repercutir, não as outras mencionadas acima.

Os pressupostos para a elaboração das escrituras públicas. A própria lei impõe que haja a assistência de advogados às partes, que poderão ser assistidos conjuntamente por um advogado apenas, ou poderão, cada uma das partes, ser assistida pelo advogado que constituir. É importante que haja a necessidade de assistência por advogado, este que teoricamente explicará ao seu constituinte as conseqüências jurídicas e as possibilidades técnicas da convenção. Há outros requisitos legais que deverão ser atendidos, os quais, aliás, já deviam ser observados mesmo antes dessa desjudicialização. As partes deverão demonstrar a existência do vínculo jurídico, bem como a existência dos bens e dos direitos partilhados, estabelecendo as obrigações respectivas e a responsabilidade pelas despesas e pelos tributos.

No caso da partilha dos bens, deverá ser observado o regime de bens eleito pelas partes no casamento. E, uma vez verificado o regime de bens, na hipótese de alguma das partes receber na partilha quinhão que exceda à sua meação por direito, evidentemente haverá a incidência do tributo respectivo, o que deverá ser verificado pela Fazenda Pública.

Alguns cuidados maiores devem ser atribuídos à partilha de direitos e a responsabilidade pelas dívidas presentes e obrigações futuras. Há contratos de compra e venda de imóveis, chamados de “gaveta”, que se constituem direitos das partes, ficando uma das partes com o direito de posse e com os direitos à concretização futura do negócio jurídico final de compra e venda, enquanto também fica com a responsabilidade pelos tributos incidentes e pelas obrigações futuras. É importante que haja absoluta clareza a respeito dessas obrigações e responsabilidades com vistas a evitar litígios futuros.

Continua necessário que sejam atendidos os prazos legais, como o prazo mínimo de 1 ano de casamento para promoverem o pedido de separação consensual e o de 2 anos de separação de fato para o pedido de divórcio direto. Quanto ao segundo caso, o meio de provar o tempo mínimo de separação de fato será a declaração de pelo menos 2 testemunhas de que houve separação de fato por tempo superior a 2 anos.

A declaração de vontade. Pode parecer, na primeira leitura, que, uma vez que sejam partes plenamente capazes na acepção técnico-jurídica da expressão, não haja a necessidade de verificação do aspecto material dessa declaração de vontade. Essa primeira interpretação é equivocada. Pretende-se dizer com isso que se impõe fazer uma distinção entre validade formal da declaração de vontade e validade material da declaração de vontade. A regularidade formal da manifestação de vontade é mais fácil de ser verificada, porque depende da identificação das partes, assim como da sua manifestação pessoal de vontade, que é tomada pelo tabelião, pessoa dotada de fé pública. Então, para a verificação da validade formal é suficiente a verificação dos documentos, além da obtenção da declaração formal de vontade em ato pessoal.

Todavia, quanto à validade da declaração material de vontade, está ela consubstanciada no art. 34, § 2º, da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), artigo que não foi revogado, nem pelo Código Civil de 2002, nem pela Lei nº 11.441/07. Este texto legal possibilita ao juiz recusar a homologação do pedido consensual de separação se constatar que a convenção não preserva suficientemente os interesses de um dos cônjuges.

Neste ponto convém trazer um pouco de experiência. Ocorre que, em muitas situações de estresse pessoal de um dos cônjuges, ou de incidentes ocorridos, pode ele encontrar-se em desvantagem emocional e, então, aceitar cláusulas que lhe são bem desfavoráveis, sem qualquer razão. Há casos de pessoas hipossuficientes intelectualmente, o que na maioria dos casos acontece com as mulheres que passaram muito tempo da vida conjugal em dedicação exclusiva ao casal, na vida doméstica, alheia ao mundo negocial e que, por isso, aceitam determinadas cláusulas deletérias com o temor de sofrer outras perdas. Há casos de, homens ou mulheres, que são colhidos em situação de adultério e que, por isso, aceitam as imposições do cônjuge sem maiores discussões, com o receio de evitarem que aqueles fatos venham a público, ou com o receio da concretização de outras ameaças. Enfim, há inúmeras possibilidades de um dos cônjuges sofrer pressões ou, mesmo coação, para aceitar determinadas imposições.

Nesses termos, para a validade material da declaração de vontade, a verificação das conseqüências das cláusulas da convenção é indispensável, em atendimento ao disposto no art. 34, § 2º, da Lei do Divórcio. Portanto, no caso da partilha, deverá ser avaliada, além do seu aspecto formal, o seu aspecto material, ou seja, a regularidade da distribuição do patrimônio do casal, que deve ser partilhado em situação de igualdade entre as partes. Evidente que, havendo razões para alguma diferença na distribuição do patrimônio, como, eventualmente, compensação por alguma dívida que foi ou que será paga pelo cônjuge, isso deverá constar claramente da escritura, demonstrando a razão pela qual a distribuição do patrimônio do casal não ocorreu com aparente igualdade. Por outro lado, parece que, a primeira vista, havendo dúvida sobre a distribuição do patrimônio com igualmente, o tabelião poderá recusar a formalização da escritura pública, consignando a motivação e encaminhando as partes para a solução via judicial.

A anulação do ato jurídico e a responsabilidade civil do tabelião. A toda evidência o ato jurídico que não observar, de modo restrito, a legislação aplicável, assim como não observar a validade formal e material da declaração de vontade, é anulável, pois viciado, conforme os defeitos dos atos jurídicos, na disciplina dos artigos 138 e seguintes do Código Civil de 2002.

No que toca à responsabilidade civil do tabelião, o art. 22, da Lei nº 8935/94, estabelece claramente que o notário é responsável civilmente pelos danos que ele e seus prepostos causarem. Essa responsabilidade é caracterizada como objetiva, independendo, por isso, de prova da culpa, sendo suficiente a demonstração do dano e do ato praticado.

Diógenes V. Hassan Ribeiro – Juiz de Direito titular do 2º Juizado da Vara de Família do Foro Regional Tristeza em Porto Alegre; Mestre e Doutor em Direito e associado ao Instituto de Direito da Família – IBDFAM