Considerações sobre a Guarda Compartilhada a partir da Lei 13.058/14
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Há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas, que já tem a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares. É o tempo da travessia: e, se não ousarmos fazê-la, teremos ficado, para sempre, à margem de nós mesmos.
A Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014 visa estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação, modificando os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil de 2002.
Essa lei estabelece que, quando não houver acordo entre os genitores quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, exceto se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda da prole.
A primeira discussão que surgiu entre os aplicadores de direito, diz respeito à aplicação da guarda compartilhada sem o acordo dos genitores. A disputa pela guarda unilateral é corriqueira no judiciário, e a aplicação da guarda compartilhada sem o acordo dos pais é, na verdade, imposição lógica.
A disputa pela guarda unilateral se mostra um campo de batalha para os genitores, muitas vezes com o único intuito de atingir um ao outro e não observa-se a busca pelo melhor interesse da prole. E, é nessa seara que, muitas vezes, a alienação parental surge.
Se houver acordo entre os pais, os mesmos irão fazer, já na petição inicial, o pedido de guarda compartilhada, e assim não se precisaria a imposição do judiciário. No entanto, a regra é a disputa acirrada pela guarda unilateral, numa tentativa dos genitores de exercer um poder sobre a prole, transformando os filhos em um objeto – esquecendo-se que os mesmos são sujeitos de direitos -, revelando-se, na maioria das vezes, o intuito de atingir ou afastar o outro genitor.
Portanto, estando ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, a aplicação da guarda compartilhada é medida que se impõe, principalmente nos casos em que não houver acordo entre os genitores sobre a guarda. Exceto, claro, no caso de um dos genitores declarar expressamente e fundamentadamente que não quer exercer a guarda da prole, ainda que compartilhada.
Nesse sentido, cabe destacar recente julgamento realizado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conduzido pelo voto do Desembargador Relator Ricardo Moreira Lins Pastl:
APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA AJUIZADA PELA GENITORA. ESTABELECIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA. PRETENSÃO AVIADA EM RECONVENÇÃO. PROCEDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. 1. Considerando que o estudo social realizado na instrução constatou que ambos os genitores são aptos ao exercício da guarda, viável o estabelecimento de seu compartilhamento (objeto da reconvenção), arranjo que atende ao disposto no art. 1.584, § 2º, do CC (nova redação dada pela Lei nº. 13.058/14) e que se apresenta mais adequado à superação do litígio e ao atendimento dos superiores interesses do infante. 2. A ausência de consenso entre os pais não pode servir, por si apenas, para obstar o compartilhamento da guarda, que, diante da alteração legislativa e em atenção aos superiores interesses dos filhos, deve ser tido como regra. Precedente do STJ. 3. Fixação como base de moradia a residência da genitora, com manutenção da obrigação alimentar paterna estabelecida na origem e regulamentação do convívio paterno-filial nos termos acordados pelos próprios genitores em audiência, sem prejuízo de ampliação, em atenção à necessidade de preservação e fortalecimento dos vínculos afetivos saudáveis. 4. A apresentação de questões para fins de prequestionamento não induz à resposta de todos os artigos referidos pela parte. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70064179195, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 21/05/2015) Grifei.
Visando esclarecer outro ponto importante, o Desembargador Relator Ricardo Moreira Lins Pastl, no julgamento acima colacionado, esclarece que o exercício do poder familiar não se confunde com o exercício da guarda, assim vejamos:
“(…)Não posso deixar de anoto meu entendimento no sentido de que, em verdade, as modificações introduzidas quanto ao instituto da guarda compartilhada vêm como que para atender uma espécie de incompreensão acerca do que consistem o poder parental e a guarda, incompreensão essa enormemente retratada pelos meios de comunicação, e não só na seara jurídica, quando da entrada em vigor da lei, no sentido de que o compartilhamento passaria a obrigar os pais separados a repartir as decisões sobre a vida do filho.
Parece que o legislador sentiu necessidade de regular o tema que, a rigor, já estava regulado, flagrando, pela observação da prática forense, a imperiosidade de melhor esclarecer que o guardião não tem menos poder do que o não-guardião – isso já era regra vigente, porque ambos já eram e seguem sendo detentores do poder parental –, vendo necessidade de escapar de sua afirmação quase sempre sujeita à inteligência e à avença entre as partes – não raro, artificial –, pela observação de que a guarda unilateral não vinha obtendo efetividade no convívio familiar – e quiçá justamente pela ausência de conhecimento sobre os poderes parentais – , ocasionando invariavelmente descontentamento, queixas e problemas ao não-guardião, forçoso admitir-se, fixando o compartilhamento da guarda como regra.(…)”
O Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, acompanhando o voto do Desembargador Relator Ricardo Moreira Lins Pastl nesse julgamento, proferiu seu voto destacando julgamento que fizera anteriormente (AC 70061663670, j. em 09.04.2015), criticando o conceito de guarda compartilhada, eis que induz o leitor ao equivocado entendimento de que somente nesse caso de guarda é que os genitores exercerão conjuntamente o poder familiar que possuem, quando na verdade, mesmo na guarda unilateral – se não houver destituição do poder familiar – o genitor não-guardião segue com seus direitos e deveres inerentes ao poder familiar que possui em relação aos seus filhos.
Em verdade, durante a relação conjugal dos genitores os mesmos exercem suas responsabilidades inerentes ao poder familiar de forma compartilhada, e essa responsabilidade não se extingue com a separação – e o próprio artigo 1.632[1] do Código Civil dispõe nesse sentido-, devendo inclusive ser redobrada nesses casos. Porém, como já referido, o que se vivencia no dia-a-dia do poder judiciário, é que após separações, ou mesmo em casos onde os pais sequer tiveram alguma relação familiar, há o exercício da guarda unilateral como modo de obstaculizar o exercício da autoridade parental do genitor não-guardião, ficando o genitor guardião atuando unicamente na tomada de decisões diárias na vida dos filhos, sem qualquer participação do outro.[2]
Assim, a nova lei busca uma maior conscientização de que os pais devem exercer conjuntamente sua autoridade parental, bem como, o aumento no convívio da prole com sua família, principalmente aquela do genitor com o qual não reside, visando assim fazer valer o melhor interesse da criança e do adolescente.
Partindo desse objetivo, restou estabelecido também nessa lei que na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
Tal disposição gerou confusão entre os aplicadores do direito, eis que, num primeiro momento houve o entendimento de que a guarda compartilhada seria exercida em divisão de tempo igualitário para os filhos conviverem com seus genitores.
Essa confusão ainda se agrava, eis que remete os aplicadores da lei à aplicação da guarda alternada e não da guarda compartilhada.
Para melhor esclarecer, cumpre distinguir tais modalidade de guarda.
A guarda alternada é aquela onde cada genitor exerce exclusivamente a guarda da prole, por um período determinado, alternando com o outro genitor o exercício dessa guarda. Assim, por exemplo, em uma semana a mãe exerce exclusivamente a guarda dos filhos, tendo a prole na sua residência, e, na outra semana, o pai passa a exercer a guarda exclusiva de seus filhos, que, por sua vez, terá a prole em sua residência.
De outro lado, a guarda compartilhada – cuja aplicação efetiva se busca com a promulgação da nova lei – é aquela exercida conjuntamente pelos genitores, ao mesmo tempo, lhes proporcionando – ainda que em tese -, a possibilidade de exercer plenamente e em conjunto o poder familiar que ambos genitores possuem, visando sempre a proteção e prioridade dos interesses das crianças e dos adolescentes.
Rolf Madaleno[3] já doutrinava antes da promulgação da nova lei da guarda compartilhada, que a prática dessa forma de custódia objetivava a possibilidade de os pais desempenharem o poder familiar do mesmo modo que ocorria enquanto coabitavam, exercendo, assim, em conjunto, a responsabilidade inerente às funções parentais e com as decisões referentes aos filhos menores e incapazes.
Quanto ao convívio, a nova lei ao determinar que o tempo com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, observando-se as condições fáticas e os interesses dos filhos, não quis dizer que haveria divisão igualitária de período de convivência de cada genitor com a sua prole. Na verdade, há uma busca pelo aumento do convívio familiar da prole com todos os membros da sua família, eis que direito constitucional (art. 227, CF), mas não há determinação de período na lei, devendo se levar em conta o caso concreto.
Nesse sentido, a nova Lei dispõe que deverá ser fixada residência “base” para os filhos, considerando nessa determinação, aquela que melhor atender aos interesses dos filhos, e não dos genitores. Isso quer dizer que, na aplicação da guarda compartilhada, o exercício conjunto e efetivo do poder familiar dos pais, deverá ser fixada a residência base da prole – atendendo ao melhor interesse da criança e do adolescente -, e, se buscará o aumento no convívio dos filhos com todos os membros da família, principalmente com aquele genitor que não reside com a sua prole.
Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que dará o auxílio para divisão equilibrada do tempo da prole com seus pais.
Outra inovação trazida pela Lei em discussão foi a possibilidade de, na guarda unilateral, o pai ou a mãe que não a detenha, supervisionar os interesses dos filhos, sendo, qualquer genitor, parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
Assim, em caso de guarda unilateral, o genitor que não possuir a guarda, poderá acompanhar de perto o desenvolvimento de sua prole, podendo obter informações de rendimento escolar, por exemplo, ou, até, requerer prestação de contas.
E, em uma tentativa de se buscar a efetividade de tal dispositivo, foi incluído outro, dizendo que qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.
Ainda demonstrando a preocupação em garantir a preservação do melhor interesse dos filhos, a nova lei alterou o artigo 1.585 do Código Civil, fazendo constar que, em sede de medida cautelar de separação de corpos, ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.
Quanto a esse dispositivo não resta qualquer discussão, eis que esclarecedor e preciso na sua colocação.
O artigo 1.634 do Código Civil que dispõe sobre o exercício do poder familiar também foi alterado, esclarecendo e incluindo obrigações inerentes ao poder familiar, destacando que “qualquer que seja a situação conjugal” ambos os pais devem exercer plenamente o poder familiar que possuem, nos seguintes termos:
“Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I – dirigir-lhes a criação e a educação;
II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.”
Formalizado o tipo de guarda e suas condições, eventual alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada que poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.
Por fim, a Lei 13.058/14 determinou que se o juiz verificar que a prole não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deverá ser deferida guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
Portanto, a partir da análise dos ideais trazidos pela lei em questão, com a aplicação efetiva da guarda compartilhada, teremos o exercício conjunto e pleno do poder familiar ratificado; o direito constitucional das crianças e dos adolescentes de conviverem com suas famílias, preservado – em todas suas ramificações, eis que não se pode deixar de lembrar aqui das famílias multiparentais-; e, acima de tudo, a prevalência do melhor interesse da criança e do adolescente, em qualquer situação.
Não é um ponto de chegada, mas talvez o início da implementação da igualdade parental, que inegavelmente, atende aos novos arranjos familiares.
Melissa Telles Barufi [1]
Referências
BRASIL. Código Civil: Lei 10.406/02 de 10 de janeiro de 2002. Brasília, DF: Senado Federal, 2002.
BRASIL. Lei nº. 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Diário Oficial da União. Poder Executivo, Brasília, DF, 2014.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 1211.
Site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: http://www.tjrs.jus.br/site/.
Site do Planalto: www.planalto.gov.br.
[1] Melissa Telles Barufi, advogada inscrita na OAB/RS sob n.68.643, Presidente da Comissão da Infância e Juventude do IBDFAM, Diretora Geral da Comissão do Jovem Advogado da OAB/RS e presidente do Instituto Proteger.
[1] Art. 1.632, CC: A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
[2] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 423-428.
[3] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 424.