A origem e a finalidade da ação de investigação de paternidade e o retrocesso da lei nº 12.004/09
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O Código Civil de 1916 classificava os filhos de acordo com a origem, ou seja, aqueles gerados dentro do seio familiar eram considerados legítimos, ao passo que os filhos advindos de uma relação extramatrimonial eram considerados ilegítimos.
Àquela época, só se falava no direito ao reconhecimento dos filhos tidos como ilegítimos, pois quanto aos filhos legítimos havia uma presunção quanto a sua paternidade, dispensando, assim, o seu reconhecimento.
Em relação ao filho advindo de uma relação esporádica por uma mulher solteira, a paternidade deveria ser reconhecida voluntariamente pelo seu genitor ou, em casos de negativa, com o reconhecimento da paternidade fundada a partir dos comandos do então vigente artigo 363. Em uma época que não deixou saudade, esse direito sequer era dado aos filhos incestuosos ou adulterinos, os quais não detinham qualquer direito ao reconhecimento da paternidade, haja vista a vedação que continha na antiga legislação já citada.
Analisando a situação acima descrita, são as palavras de Rolf Madaleno:
Durante longo tempo os filhos brasileiros eram discriminados por sua origem, entre filhos legítimos, quando oriundos do casamento, única entidade familiar então reconhecida, e filhos ilegítimos, subdivididos entre os naturais, nascidos sem que os pais fossem casados, adulterinos, quando havidos em relação paralela ao casamento, ou incestuosos, quando concebidos entre parentes impedidos de se casarem.
Logo, vemos que os filhos legítimos possuíam um privilégio tamanho que, mesmo se o genitor se manifestasse em sentido positivo, este não poderia reconhecer o filho ilegítimo, só podendo fazê-lo em caso de tornar-se viúvo. O reconhecimento dos filhos havidos de uma relação extraconjugal só foi possível a partir do ano de 1942, e apenas nos casos em que o pai era desquitado de sua esposa.
Tal noção era assim aplicada devido a mentalidade individualista e patrimonialista que predominava naquela época, acabando por estabelecer limitações ao reconhecimento de paternidade, dando preferência, assim, aos filhos legítimos.
Com a Constituição Federal de 1988, qualquer discriminação envolvendo filhos foi abolida, priorizando a dignidade humana e a igualdade substancial. Hoje as expressões filhos “legítimos” e “ilegítimos” não podem mais ser utilizadas, sendo também irrelevante a sua origem (biológica, adotiva ou socioafetiva).
Como lembra Paulo Lôbo:
No Brasil, a filiação é conceito único, não se admitindo adjetivações ou discriminações. Desde a Constituição de 1988 não há mais filiação legítima, filiação ilegítima, filiação natural, filiação natural, filiação adotiva, ou filiação adulterina.
Portanto, independente do tipo de família, a criança tem o direito de ter a sua perfilhação reconhecida, seja de forma voluntária ou forçada, ressaltando que este reconhecimento não obriga qualquer constituição familiar por parte dos genitores, mas apenas atende e defende os direitos dos filhos.
Nesse passo, por ser o Direito de Família um ramo dinâmico e complexo, são necessárias políticas legislativas que busquem acompanhar tal dinamismo. E foi nesse contexto que surgiu a Lei n.º 8.560 de 1992, cuja finalidade foi a de avançar na igualdade dos filhos.
A partir dos comandos desta lei, já em seu artigo 1º, verifica-se a possibilidade do reconhecimento voluntário tanto pelo registro de nascimento quanto por escritura pública ou escrito particular, bem como por testamento.
No caput do artigo 2º, a citada Lei dispõe que:
Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.
Ainda neste artigo, no texto original de seu parágrafo 5º era possível encontrar a garantia da lei em tutelar o interesse do legítimo interessado no ajuizamento da ação de investigação, a fim de obter o reconhecimento da paternidade, conferindo que tal iniciativa, também, ao Ministério Público.
Entretanto, era comum que, com base nos princípios da proibição de produção de provas contra si mesmo e da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem (artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988), muitos encontravam verdadeira lacuna na Lei investigativa para se eximirem de suas obrigações como genitores.
Assim, diante dos inúmeros recursos que eram interpostos, na tentativa do Superior Tribunal de Justiça resolver o conflito entre o direito à perfilhação e o direito à preservação da intimidade, a corte infraconstitucional editou, em 18.10.2004, o texto da Súmula 301, dispondo que, “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.”.
O texto sumulado teve suas linhas básicas traçadas no ano de 1998, quando do julgamento do REsp 135.361/MG pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, onde um genitor investigado, ao longo de quatro anos, recusou-se a fornecer material genético para que a prova fosse produzida. Não obstante, a referida Turma, no julgamento do REsp 55.958/RS, em caso que o suposto genitor havia se recusado por três vezes em realizar o exame, entendeu que a injustificável recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA acarretava na presunção que milita contra a sua resignação.
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que envolviam a recusa do investigado em realizar o exame de DNA, outras situações deveriam ser levadas em consideração, tais como fotos, cartas, extratos bancários ou testemunhas. Isto é: a análise de todo o conjunto probatório apresentado nos autos.
Dessa maneira, como várias foram as decisões que solidificaram esta posição, entendeu a corte infraconstitucional ser necessária a edição do texto da referida súmula para profunda efetivação do princípio da paternidade responsável e do melhor interesse do menor, sendo imprescindível, para tanto, a realização do exame de DNA, agindo a súmula como verdadeira ferramenta de agilidade processual.
De acordo com Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
Sendo a prova pericial do DNA decisiva e fundamental para a afirmação do estado de filho, a recusa na sua realização, sem qualquer justificativa plausível, revela o temor da descoberta da verdade, dela decorrente a presunção de verdade dos fatos, sob pena de repristinar-se tempos felizmente passados de discriminação entre filhos e dificultar sobremaneira o exercício da vida digna.
É importante mencionar que a Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça não desconsidera as outras formas de estabelecimento da filiação previstas do Direito brasileiro, mas tão somente instrumentalizou o direito de alguém atingir o seu estado de filho pelos laços biológicos sem desonerar o autor de comprovar, por qualquer outro meio idôneo de prova, a existência de relacionamento afetivo entre sua genitora e o investigado.
Em suma: o texto sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça buscou assegurar e operabilizar concretamente direitos inerentes à personalidade dos filhos investigantes, a fim de que todos os direitos e garantias a eles destinados fossem efetivamente cumpridos.
Com o intuito de sedimentar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quando da edição da Súmula 301, no ano de 2009 surge a Lei n.º 12.004 para tornar legal a presunção juris tantum de paternidade quando houver recusa do suposto genitor em realizar o exame de DNA, criando o artigo 2º- A na Lei nº 8.560/92, que dispõe que:
Art. 2ºA. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.
Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.
Dos ensinamentos de Maria Berenice Dias, pode-se extrair que:
A presunção não é absoluta, uma vez que cabe ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. Deste modo, não há como reconhecer, no mínimo, como desastrosa a nova lei, que retrocedeu em muito ao que já vinha sendo reconhecido pela justiça. Agora, sem indícios outros da paternidade, a singela recusa do réu em submeter-se ao exame deixa o filho sem pai.
Assim, pelas lições supramencionadas, a Lei nada mais é que verdadeiro retrocesso, pois mostra que o legislador preocupou-se com a denominada “verdade biológica”, não amparando a relação existente entre aquele que assume a condição de verdadeiro pai independentemente da existência qualquer vínculo biológico, priorizando o genitor.
Ratificando o entendimento acima, Rolf Madaleno diz que:
Embora ainda não tenha sido atingido o modelo ideal de igualdade absoluta de filiação, porque esquece a lei a filiação socioafetiva, ao menos a verdade biológica e a adotiva não mais encontram resquício algum de diferenciação e tratamento.
Nesse sentido, é possível afirmar que a Lei n.º 12.004/09 é de grande inutilidade, vez que serve apenas para inflar ainda mais o conjunto legislativo de nosso país, sem trazer qualquer inovação, como expõem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald.
Luiz Guilherme Loureiro acompanha esta linha de raciocínio ao afirmar que:
Sobretudo, quando a análise dos novos dispositivos sobre direito da filiação indica uma preocupação do legislador com a verdade biológica, insistindo na imprescritibilidade das ações de negação de paternidade e de prova da filiação, omitindo-se quanto à figura da posse de estado que, em outros países, impede a receptividade das ações de filiação quando coincidente com o termo de nascimento; e não fixando limites para a presunção de paternidade decorrente de inseminação artificial, verifica-se que, na verdade, houve uma omissão e não uma preocupação do legislador brasileiro em privilegiar a realidade socioafetiva em relação à verdade biológica.
Vê-se, portanto, que a Lei cria uma nova forma de presunção relativa de paternidade em razão da recusa ao exame genético e em conjunto com as demais provas que serão analisadas (art. 2º – A da Lei n.º 8.560/92, com redação dada pela Lei n.º 12.004/09), sem nenhuma novidade ao que já vinha sendo aplicado pelos tribunais brasileiros a partir do texto sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, servindo apenas para contribuir com o aumento da severa estatística: a de que somos um dos campeões na criação de leis, podendo, ainda, nas palavras de Zeno Veloso, causar um retrocesso e confusão, se for interpretada por algum espírito passadista e retrógrado.
* Bacharel em Direito pela Universidade Vila Velha/ES – UVV, Assessora Jurídica no Tribunal de Justiça do Espírito Santo, Membro do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, Pós-graduada em Direito das Famílias e das Sucessões pela Rede de Ensino LFG. E-mail: liviaronconi@hotmail.com.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Curso completo de direito civil. 3. ed., rev. e atual. São Paulo: Método, 2010.
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. A filiação socioafetiva e seus reflexos no direito sucessório. São Paulo: Fiuza, 2008.
VELOSO, Zeno. A sacralização do DNA na Investigação de Paternidade. Grandes temas da atualidade – DNA como meio de prova da filiação. In: Leite, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2002.