Maria Berenice Dias

Advogada

Vice Presidente do IBDFAM

Há duas verdades para lá de consagradas:

1. a sentença que decreta o divórcio dispõe de eficácia constitutiva negativa e produz efeito a partir do seu trânsito em julgado;
2. a separação de fato faz cessar os deveres do casamento e a comunicabilidade patrimonial.

A primeira é um dos maiores dogmas que enseja a identificação das cargas de eficácia das demandas, tão sabiamente classificada por Pontes de Miranda. Somente porque sua grandiosa obra foi escrita antes de admitida a dissolução do casamento no Brasil, é que o divórcionão é trazido como exemplo emblemático de uma ação  desconstitutiva. Afirma o festejado Mestre: o que já existia, sofre alteração, modificação ou se desfaz, se apaga, se extingue.[1]Como é a sentença que produz tal alquimia, dispõe de eficácia ex nunc.Ou seja, produz efeito somente para o futuro e não para o passado. 

Já o reconhecimento de que a separação de fato produz efeitos jurídicos foi uma construção jurisprudencial. Esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça desde o ano de 1999.[2]

Apesar do que dizem os arts. 1.575[3] e 1.576[4] do Código Civil, não é a sentença que decreta a separação que importa na separação de corpos e na partilha de bens. Nem é a separação judicial que põe fim aos deveres conjugais e ao regime de bens.

O que termina o casamento é a separação de fato. Ou seja, quando o casal deixa de constituir uma entidade familiar, que tem por pressuposto vida em comum e mútua assistência.[5]

Aliás, não é por outro motivo que o regime supletivo de bens é o da comunhão parcial, que pressupõe que o patrimônio adquirido durante a união foi constituído pelo esforço comum do casal. Corolário óbvio. Se não há vida em comum, cai por terra o pressuposto da comunicabilidade.

Deste modo, cessada a convivência não há como fazer transbordar a comunicabilidade patrimonial com relação ao que for adquirido por qualquer um após a cessação da vida em comum.

É tão verdade que o casamento acabacom a separação de fato, que não háimpedimentopara a constituição de união estável.[6]

Se dúvida pudesse haver com relação ao fim do estado de mancomunhão quando cessa a vida em comum, basta fazer um paralelismo com a união estável, cujos efeitos cessam com o fim da vida incomum. Inclusive os efeitos patrimoniais.

Diante dessas duas premissas, há a necessidade de distinguir os efeitos pessoais e os efeitos patrimoniais do divórcio. Se éo divórcio que põe fim ao casamento, possuindo a sentença efeito a partir de seu trânsito em julgado, quanto aos efeitos patrimoniais indispensável indicar a data da separação de fato para estabelecero termo final da comunicabilidade de bens.

Esta linha argumentativa é que faz Rodrigo da Cunha Pereira sustentar a possibilidade da concessão do divórcio mesmo após a morte de um dos cônjuges durante a tramitação da ação de divórcio.[7] E neste sentido se inclina a jurisprudência.[8]

De todo descabido emprestar dois pesos e duas medidas ao casamento e à união estável. Indispensável estabelecer o termo final da vida em comum quando do decreto do divórcio. Tanto quando levado a efeito judicialmente como pela via extrajudicial. 

Ou se repensam alguns dogmas em que se assentam premissas que levam a soluções absurdas, ou se estará chancelando o enriquecimento sem causa.

A Justiça não pode quedar-se cega diante destas realidades.