Família. Código Civil de 1916. Direito das obrigações. Regime de bens

(...) Se a lei não é suficiente para revelar as regras jurídicas todas, e se a analogia, em qualquer de seus graus (e, na sua expressão mais elevada, a analogia juris, ela forma, segundo Windscheid, a parte mais nobre da interpretação), falha, há que procurar solução em região ainda mais soberba e cuja designação varia - direito natural, a unidade orgânica do direito (Savigny), a natureza das coisas (Stoble, Regelsberger), "Superlegalidade" (Josserand), princípios gerais, etc., tudo sem fazer da jurisprudência, como dizia Jhiering, a matemática do direito e sem relegar a oblívio o fim social das leis e das instituições, o "bem comum", que o Doutor Angélico inseria na noção mesma da lei. Para reconhecê-lo, não se faz mister atribuir tamanha preponderância à "jurisprudência de interesses" sobre a "construção conceitual", que se chegue, com Stampe, a atribuir ao juiz a faculdade de alterar a lei, em nome do "salus populi". O primeiro dever do juiz continua a ser o da fidelidade à lei. Mas, na interpretação desta, seria erro maior de marca olvidar que o direito é, do mesmo passo, uma expressão de justiça, e, como diz Vander Eycken, uma "organização de utilidade social", eliminar, enfim, entre os dados da interpretação, a idéia de causa final, o dado teleológico. Se o aplicador da lei não deve tomar o "chemin glissant" do "bon juge"; se os delírios do "freies recht" levam a sorvedouros mortais; se a "sequitas cerebrina" é o veículo de formas extremas do arbítrio judicial, é certo que, exaurida a fonte mais próxima do direito, a lei, em sua letra e em sua lógica, terá o intérprete que tomar do alfazar dos princípios gerais, mundo maravilhoso em que vivem, para lembrar uma expressão de Geny, "inspirações e sugestões de todas as ciências técnicas". O direito, em suma, está principalmente na lei, que o exprime, e que traduz a vontade média dos cidadãos a que o juiz se acurva, ainda que haja de conter os impulsos de sua vontade pessoal. É um mal o excesso de subjetivismo na aplicação do direito; é ele vitando, ainda quando, por deficiência da lei, tenha o juiz, para guiá-lo, suas noções de direito e de injusto (vide Benjamin Cardoso, A Natureza do Processo e a Evolução do Direito, trad. Lêda Boechat Rodrigues, PP. 70-71). Posto que deva e possa o juiz vitalizar a lei com as insuflações da "consciência social", deve fazê-lo, na advertência de Degni, na medida em que eles receberam reconhecimento, ainda que indireto no sistema da legislação. Em suma: o sacratíssimo dos deveres do juiz é transformar-se em guarda sereno e circunspecto, mas intransigente e indobrável, da lei. Deve amá-la com todas as veras, mas de um amor esclarecido, lúcido, e não com a inconsciência de um amouco, ou com a cegueira de um obcesso. É por isso mesmo que seus desvelos miram a dar-lhe a realeza, deve compreender-lhe a índole profunda e não se contentar com uma preeminência puramente nominal ou simbólica. Sem a elasticidade normal na aplicação da lei, não se realiza o verdadeiro direito. E já se disse que a legítima interpretação da lei apoia-se sempre no texto, mas ultrapassa-o, assaz das vezes, às mais das vezes. Não se pode, como dizia Saleilles, ver num código um todo que se basta a si mesmo, vazio de vida orgânica, uma construção abstrata, e que nada recebe da vida exterior. O juiz deve, em síntese, guardar fidelidade à lei, como expressão do direito, examinando-a em sua letra e procedendo a sondagens proferidas em seu espírito. Se a pesquisa é infrutuosa em dada hipótese, restam-lhe as regiões nunca vindimadas à última, dos princípios gerais, como apresenta Del Vecchio, sem relegar a olvido que, no direito, não troneja, apenas, o "demiurgo do princípio", porque ele deve ser, antes de tudo, um instrumento de felicidade humana. (...) (TJMG, Apelação Cível nº 1.0702.08.501436-4/001, Rel Des. Oliveira Firmo, 7ª Câmara Cível, pub. 19/12/2013)