O pai sustentou o argumento de que a criança estaria sendo vítima de descaso e sob o chamado risco social, quando o individuo é exposto a condições precárias de moradia e saneamento e se vê desprovido de direitos básicos de sobrevivência em sociedade. A mãe negou todas as acusações. Para o advogado Rolf Madaleno (RS), diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), “O direito de família brasileiro considera fundamental a participação dos pais no exercício do poder familiar parental, sendo obrigação dos pais assistirem seus filhos no plano material e imaterial. Faltando a presença dos pais no âmbito financeiro ou psicológico está deflagrado o caminho para a apuração do abandono”, disse.

 

Já na cautelar preparatória de ação de guarda ajuizada pelo pai, o juiz de Montalvânia transferiu o julgamento para o juízo de domicílio da mãe. O magistrado entendeu que o pai detinha apenas a posse provisória da criança, sendo que a guarda de fato era da genitora. O pai recorreu da decisão e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais fixou a competência do julgamento na cidade mineira, concedendo assim a ordem judicial que deferiu a guarda provisória da criança ao pai. Na ação de guarda ajuizada pela mãe da menor na cidade de Limeira, o juiz declinou a competência em favor do juízo de Montalvânia, com o argumento de que este é o domicílio do pai, que mantinha a guarda da criança.

 

Com todas estas decisões declinantes, houve agravo no caso e o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que como a criança foi tirada da mãe pelo pai, sem o aviso prévio do mesmo quanto a ação, não é possível resolver esta situação somente com o deslocamento de competência. De acordo com a Constituição brasileira, é direito e dever dos pais, ou de cada um dos cônjuges, ter em sua companhia os filhos nas diversas circunstâncias previstas na lei civil, ou seja, a guarda também pode assumir o significado de custódia. 

 

A legislação em vigor atribui a guarda a quem tiver melhores condições, embora não se especifique se seriam essas condições as financeiras. Rolf Madaleno explica que a posse da guarda da criança também está escorada em dois princípios de fundamental relevância, a afinidade e afetividade do genitor para com a criança e vice-versa, aliado à vontade do menor, que deve ser ouvido direta ou indiretamente acerca dos seus sentimentos parentais e expectativas.

 

Resolução de guarda - A ministra, relatora do conflito de competência, determinou em junho deste ano a suspensão de ambas ações de guarda até o julgamento definitivo da questão no colegiado. Durante seu voto, que foi unânime na Segunda Seção do STJ, Nancy Andrighi afirmou tratar-se de um caso em que poderia ser aplicado o compêndio 383 do STJ, que aponta como o juízo competente para analisar questões envolvendo o interesse do menor aquele do detentor da guarda, no caso a mãe.

 

Nancy Andrighi advertiu que não se discute a veracidade das afirmações do pai sobre a ocorrência de possível abandono material e psicológico da menor, mas a comarca onde deve ser realizado o debate, leva em consideração a posse da guarda legal da criança, que de inicio era de sua mãe. Ela comentou que o pai pode buscar a alteração da condição da guarda quando apresentar motivos críveis para tanto, porém, o pai não pode fazer uso de subterfúgios para impingir a mãe e ao Poder Judiciário. Com isso, o colegiado entendeu por fixar a competência para o julgamento das ações em Limeira. Para Rolf Madaleno, outra medida que poderia resolver o problema em questão, seria a abertura de um processo de mudança de guarda com pedido de tutela antecipada.