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Filiação afetiva x filiação biológica: um conflito aparente no estatuto da criança e do adolescente
Bianca Franciny Leite Ferreira[1]
RESUMO
Diante do cenário atual em que a definição de família ultrapassa a estabelecida pelo Direito Canônico, levando em consideração a busca pela felicidade da criança e do adolescente, o Princípio da Afetividade, o Princípio do Melhor Interesse e a Doutrina da Proteção Integral, as relações familiares também mudaram, na medida em que o laço biológico não é garantia absoluta de êxitos em demandas judiciais. O tema escolhido se justifique frente como o Direito atual vem decidindo sobre situações em que a criança e o adolescente que em estado de perigo ou vulnerabilidade são separados do laço familiar consanguíneo/originário, a partir do princípio da afetividade. É de suma importância que os aspectos que levam aos magistrados a decidirem sobre a separação ou não desse laço originário sejam estudados, a fim de se obter a melhor posição visando sempre o bem-estar físico, mental, moral e espiritual da criança e do adolescente, independentemente da aparência familiar adotada, quer seja unida pelo vínculo biológico ou, então, afetivo.
Palavras – chave: Afetividade. Adoção. Princípios.
ABSTRACT
Given the current scenario in which the definition of family exceeds that established by Canon Law, taking into account the search for the happiness of children and adolescents, the Principle of Affection, the Principle of Best Interest and the Doctrine of Integral Protection, family relationships they also changed, insofar as the biological bond is not an absolute guarantee of success in lawsuits. The chosen theme is justified as the current Law has been deciding on situations in which the child and adolescent who are in a state of danger or vulnerability are separated from the consanguineous/originating family bond, based on the principle of affection. It is extremely important that the aspects that lead judges to decide on the separation or not of this original bond are studied, in order to obtain the best position, always aiming at the physical, mental, moral and spiritual well-being of the child and adolescent , regardless of the family appearance adopted, whether it is united by the biological or, otherwise, affective bond.
Keywords: Affection. Adoption. Principles.
1. INTRODUÇÃO
As crianças e adolescentes por muito tempo foram vistos como objetos de direito, propriedades do pater família, da religião ou, ainda, propriedade do Império/ Estado. Em razão da ausência de proteção efetiva e da condição de vulnerabilidade, estavam à mercê da própria sorte, na medida em que sofriam todo o tipo de descriminação, violência e abusos sexuais, sem que houvesse a intervenção de alguém.
Esses comportamentos perduraram por muitos séculos, até que com o advento das revoluções sociais, as Guerras Mundiais e, principalmente, a mudança ocorrendo nas mentes da população global, as crianças e adolescentes começaram a ser vistos como sujeitos de direitos e que, portanto, devem ser amparados e protegidos contra toda e qualquer violação.
Desse modo, foram criados Tratados e Convenções internacionais com o intuito de proteger esses menores que estavam em condições de descriminação e violação. No Brasil, com a promulgação da Constituição Federal e a ratificação dos tratados internacionais que versam sobre a proteção da criança e do adolescente, juntamente com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, adotou-se a Doutrina da Proteção Integral.
Tal posicionamento constitucional promoveu por intermédio de medidas públicas a efetiva proteção, assegurando-lhes a garantia legal dos direitos inerentes à pessoa humana e atribuindo-lhes a condição de sujeitos de direitos detentores de suas próprias escolhas e liberdades e que, portanto, a família, a sociedade e o Estado devem assegurar a efetividade da promoção do melhor interesse desses menores.
Nesse sentido, o conceito de família mudou, na medida em que a obrigatoriedade dos laços biológicos estabelecido pelo posicionamento patriarcado religioso abriu caminhos para as mais diversas formas de família, vinculadas pelos laços da afetividade. Com efeito, as crianças e adolescentes que se encontrarem em estado de violência não são mais obrigadas a permanecerem submissas a essas práticas.
Isso porque todo o ordenamento jurídico brasileiro buscou proteger de forma integral esses menores, aplicando o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, colocando-os em famílias substitutas quando verificada a impossibilidade da manutenção da família originária. Sendo assim, observa-se que os laços biológicos não são garantias absolutas de êxito em demandas judicias, ou então, superiores aos laços forjados pela afetividade.
2. ASPECTOS HISTÓRICOS GERAIS À PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E LEGISLAÇÃO CORRELATA
2.1. ASPECTOS HISTÓRICOS REMOTOS E PRINCIPAIS MARCOS INTERNACIONAIS EM PROL DA PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Antes de adentrar à construção histórica das relações paterno filiais a partir do surgimento do ECA e sua importância no ordenamento jurídico brasileiro atual, faz-se necessário entender como as famílias, a religião e até mesmo o Estado compreendiam e amparavam (se é que amparavam) as crianças e adolescentes ao longo da história.
Os laços familiares eram formados a partir do vínculo consanguíneo empregando a autoridade principal ao chefe de família, o qual provia moradia, sustento e segurança para toda a sua prole. Essa relação familiar perpassava sob o prisma da propriedade, ou seja, todos os integrantes da família pertenciam ao patriarca. Segundo Azevedo, citando Pietro Cogliolo:
As mais antigas tradições de nossa raça ariana, as narrações bíblicas e de Homero, as mais remotas lembranças históricas tinham firmado, entre nós, comum e inconcussa opinião de que a família primitiva surgiu organizada em patriarcado, isto e?, num sistema de mulheres, filhos e servos, sujeitos todos ao ilimitado poder do pai. (COGLIOLO apud AZEVEDO, 2013, p. 244)
Desse modo, não se admitia a intervenção de terceiros nas regras instituídas pelo chefe de família, tampouco a violação destas, seja pela companheira ou pelos filhos. Uma vez violadas as regras impostas, as consequências eram severas, tampouco importava os meios aplicados como forma de punição ou, ainda, em quem lhes eram aplicados.
Em alguns países as crianças e adolescentes identificadas como puras de alma branda, eram sacrificadas a ídolos, deuses, entidades ou guias em prol da religião com o consentimento dos pais (considerando a prática uma honra e devoção aos deuses adorados) e até mesmo com a aceitação do Império/Estado, haja vista ser na maioria das vezes a religião adotada. Sobre a ocorrência desses fatos destaca Zavala:
Os rituais de sacrifícios humanos às divindades eram conhecidos como "capacochas". Arqueólogos como Chávez e Perea preferem falar sobre oferendas humanas e não sacrifícios, porque tomar parte disso não era algo inesperado e forçado — as vítimas eram criadas especialmente para esse fim, e suas famílias adquiriam benefícios e prestígio dentro da comunidade.
(...) As vítimas eram meninos e meninas por causa de sua pureza. As meninas eram entregues ainda muito jovens por suas famílias para serem criadas nos acllahuasi, que Murúa descreve como "a casa das mulheres escolhidas". Ali, eram selecionadas para os sacrifícios.
(ZAVALA, 2019)
Outro aspecto é a visão estatal sobre as crianças e adolescentes, as quais eram tidas como propriedade do Estado, para o servir. Esse exemplo pode ser encontrado no Império espartano, no qual separava os “fracos” e os condenavam a morte e os “fortes” para se dedicarem em obediência e reverência ao rei e para a guerra. Nesse sentido, destaca Pinto:
O primeiro critério de seleção ocorria ainda no nascimento da criança, quando o conselho dos anciões da cidade-estado decidia sobre a continuidade ou não da vida do bebê, caso fosse considerado inapto para a vida militar. Nesses casos, as crianças eram mortas (afogamento, jogadas de penhascos etc.), caracterizando uma prática sistemática de infanticídio pelo Estado. (PINTO, 2020)
Na idade Média, observa-se a crescente influência da igreja católica na sociedade, transformando toda a concepção de certo e errado, cultura e até mesmo sobre o direito. “O estreitamento dos laços entre Igreja e Estado se dará na forma de uma aliança em que a força imperial é atraída para as leis da Igreja.” (BITTAR, 2019, p. 171) Ainda nesse sentido, leciona Bittar:
No século V d.C., o Papa já reúne privilégio de foro sobre os clérigos, e, aos poucos, a Igreja é a única instituição que detém a cultura erudita, detém seminários e escolas, fala a língua oficial do latim, detém a documentação civil e os arquivos da vida privada das pessoas, e tem ascendência espiritual a todos os membros das comunidades. (BITTAR, 2019, p. 175)
Toda a filosofia do cristianismo empregada pela igreja católica que à época, trouxe a imagem de um criador observando os pecados da humanidade e que por esta razão as pessoas deveriam se relacionar melhor e diariamente pedir perdão por seus pensamentos e ações, bem como se penitenciarem por infringir a doutrina, normas, usos e costumes impostos pela filosofia da igreja para não sucumbirem ao fogo do inferno.
De modo que evidentemente esse entendimento repercutiu sobre os mais frágeis, a saber, as crianças e adolescentes, na medida em que a agressão física e moral passaram a ser reprovadas pelos critérios religiosos cristãos, minimizando as constantes violações dentro do aspecto familiar. O problema é que essa proteção não versava sobre os filhos concebidos fora do casamento, já que era tido como repúdio absoluto o adultério eivado de consequências materiais e espirituais.
Esses comportamentos perduraram por muitos séculos até que com as revoluções históricas, guerras mundiais e principalmente a mudança ocorrendo nas mentes da população global, foram pouco a pouco reprovados pela sociedade, ao ponto de se criarem tratados, leis, princípios e mecanismos de proteção como forma de prevenção e repreensão à violação dos direitos das crianças e dos adolescentes.
Dentro de um cenário caótico e turbulento lastreado pela primeira Guerra Mundial (1914-1918) houve a criação da Convenção Internacional de repressão do tráfico das mulheres e crianças, no dia 30 de setembro de 1921, com emenda aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de outubro de 1947.
Após três anos da criação da referida Convenção, Eglantyne Jebb sentiu-se comovida e movida em prol das crianças que exploradas, trabalhavam nas indústrias têxteis e siderúrgicas de 12 a 14 horas diárias, de segunda a sexta-feira e daquelas que eram órfãs, em constante situação de risco e extrema pobreza.
Embasada em suas crenças, fundou a Save The Children impulsionando a criação da Declaração de Genebra sobre os direitos da Criança em 1924, aprovada pela Sociedade das Nações. “Esta primeira declaração de apenas cinco pontos conferia ao menor o direito à alimentação, a ser socorrido em primeiro lugar em caso de catástrofe, atendido em suas necessidades e educado”. (PROFUTURO, 2017)
Com o fim da 2ª Guerra Mundial no ano de 1946, foi criado o UNICEF com o intuito de promover os direitos e o bem-estar de crianças e adolescentes. Atualmente, contempla 190 países, atuando no Brasil desde 1950.
O UNICEF foi criado no dia 11 de dezembro de 1946, por decisão unânime da Assembleia Geral da ONU, para fornecer assistência emergencial a milhões de crianças no período pós-guerra na Europa, no Oriente Médio e na China. Em 1953, tornou-se órgão permanente do sistema das Nações Unidas e teve seu mandato ampliado para chegar a crianças e adolescentes em todo o mundo. Em 1965, o UNICEF recebeu o Prêmio Nobel da Paz. (UNICEF, 2020)
Outrossim, notoriamente conhecida e fortemente debatida, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, foi aprovada em Paris pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, com o intuito de proteção universal dos direitos da humanidade.
Cabe pontuar, que foi a partir desse diploma que se instituiu a proteção às crianças nascidas fora do casamento, conforme se observa no disposto no art. XXV da Declaração Universal dos Direitos Humanos, in verbis: “A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio gozarão da mesma proteção social”. (DUDH, Artigo XXV, p. 13)
Outro ponto que merece nossa atenção é a aprovação dada pela UNICEF sobre a Declaração Universal dos Direitos da Criança em 1959. Adotada pela Assembleia das Nações Unidas de 20 de novembro de 1959 e ratificada pelo Brasil através do art. 84, inciso XXI, da Constituição Federal, e tendo em vista o disposto nos arts. 1º da Lei nº 91, de 28 de agosto de 1935, e 1º do Decreto nº 50.517, de 2 de maio de 1961.
Já em 1969, observa-se o Pacto de San José da Costa Rica, no qual transcreve a obrigação dos Estados que adotarem esse tratado internacional, de promover as medidas necessárias para a proteção integral da criança em situações de risco e vulnerabilidade, seja por violência física, psíquica, moral, espiritual, ou então, assistencial.
Por último, mas não menos importante, em 20 de novembro de 1989 foi adotada pela Assembleia Geral da ONU, a Convenção sobre os Direitos da Criança. Esse diploma internacional trouxe a inovação da implementação da figura do adolescente, não apenas da criança, a qual foi ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990.
2.2. SURGIMENTO DO ECA
No Brasil, a proteção da criança e do adolescente percorreu um longo caminho até a consolidação dos mecanismos de proteção atuais. Para melhor compreensão se faz necessário, ainda que brevemente, analisar o surgimento das medidas adotadas antecedentes que ensejaram no surgimento do ECA.
Em meados do século XVI não havia indícios de proteção da criança e adolescente, nem mesmo nas relações indígenas. Nesse período sequer era feito separação nos tratamentos entre as crianças e adolescentes como fazemos hoje. Dessa forma, tampouco importava se era um adulto ou uma criança a ser punido por algum ato ou, ainda, se deveria trabalhar ou, então, por quanto tempo e condições deveriam trabalhar, sem mencionar nas mais diversas atrocidades que lhes aconteciam.
Faz-se imperioso esclarecer, que durante a fase da absoluta indiferença não havia a figura de uma medida protetiva, quer seja pela criação de uma “lei” ou pela mobilização social. As crianças e adolescentes estavam entregues à própria sorte, tratadas como objetos de direito, pertencentes ao patriarca.
Entre os séculos XVI e XIX, algumas foram as mudanças em relação a proteção da criança e do adolescente. Vale aclarar, que durante esse período, observa-se o terrível cenário da escravidão, a qual resultou em tamanha tortura, violação física, moral e psíquica, bem como as constantes agressões.
Era de certa forma, comum que as mães escravas matassem seus próprios filhos como forma de livramento de uma vida cheia de torturas e indiferenças. Ninguém podia fazer escapar das mãos de seus senhores, que por meios de tortura e opressão fazia valer suas ordens e seus caprichos sexuais. Segundo Waquim, Coelho e Godoy, citando Letícia Poletto:
Na época da escravidão, o destino das crianças escravas era uma vida de humilhações, maus-tratos e abusos sexuais, sendo recorrente o infanticídio como alternativa das mães para livrar seus filhos da escravidão. Não havia muitas crianças escravas abandonadas, já que representavam propriedade individual, como patrimônio e mão de obra. (POLETTO apud WAQUIM et al, 2017, p. 6)
Com o aumento da pobreza no século XVII, mais e mais crianças eram abandonadas nas ruas, portas das casas, igrejas e até mesmo deixadas em lixos. Algumas dessas crianças eram amparadas até os 07 (sete) anos de idade, quando então a responsabilidade era transmitida para o “Estado” que as colocavam em trabalhos forçados e de forma negligenciada eram inseridos em famílias de alta classe para servi-los.
Durante o período de 1830 até 1930 com a chegada da República, é possível perceber a preocupação dos governadores em obter meios de repressão contra as práticas delituosas cometidas por esses menores “marginais” abandonados em situação de rua.
Tanto é verdade, que o Código Penal do Império (1830) previa a maioridade de 07 anos para 14 anos e a colocação desses infratores em casas de correção, bem como a redução penal de 2/3 para infratores entre 9 a 14 anos, os quais passavam por um juízo de verificação de imputabilidade (Primeiro Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, 1890).
Com a criação do Código de Mello Mattos em 1927, em homenagem ao jurista José Cândido de Albuquerque Mello Mattos, primeiro juiz de menores no Brasil, houve a separação conceitual de criança (0 a 14 anos) e adolescente (14 a 18 anos). Todavia, as medidas ainda se pautavam sobre o aspecto de repressão de práticas delituosas, pouca era o processo assistencialista.
Em que pese as modificações e o início de programas sociais, a visão sobre essas crianças e adolescentes ainda perpassava sobre o crivo da desconfiança, menosprezo, marginalização e discriminação até a entrada em vigor do atual Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990. Nesse aspecto, escreve Azevedo:
O serviço social no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro teve início a partir da instalação da Agência de Família da Legião Brasileira de Assistência, no Juizado de Menores e que passou, em 1948, a fazer parte do quadro da Justiça. Foi realizado concurso para admitir dez assistentes sociais, que teriam como principal função realizar sindicâncias sobre os casos de internação, para verificar a real necessidade do benefício e a investigação sobre os meninos apreendidos pelas autoridades policiais, como vadios, nas vias públicas. (AZEVEDO, TJRJ)
Com a entrada da Constituição de 1937 e sua postura assistencial, o Estado passou a expandir a criação de mecanismos sociais com intuito de amparar as crianças e os adolescentes, que se encontravam em situação de abandono e vulnerabilidade e a tentativa de adoção por família substituta, no intuito de inserção destes em laços familiares.
Outrossim, com o advento do Código de Menores em 1979, a visão de menores marginais, foi alterada de modo que não eram mais reconhecidos em condições de marginalização e sim em situação irregular, também elucidada como fase tutelar. Passo importante para a efetiva aplicação das medidas hoje conhecidas.
Por fim, com a promulgação da Constituição Federal em 1988, com o advento de movimentos sociais e a discussão sobre a criação do ECA em 1990 e a implementação efetiva da proteção da criança e do adolescente, deu-se início a discussão sobre a doutrina da proteção integral, a qual será abordada no próximo tópico.
Desta forma, é possível verificar as quatro fases da construção dos direitos da criança e do adolescente. Nesse sentido leciona Alves, citando Paulo Afonso Garrido de Paula:
A evolução do tratamento da criança e do adolescente, pelo mundo jurídico, pode ser resumida em quatro fases ou sistemas: a) fase da absoluta indiferença, em que não existiam normas relacionadas a essas pessoas; b) fase da mera imputação criminal, em que as leis tinham o único propósito de coibir a prática de ilícitos por aquelas pessoas (Ordenações Afonsinas e Filipinas, Código Criminal do Império de 1830, Código Penal de 1890); c) fase tutelar, conferindo-se ao mundo adulto poderes para promover a integração sociofamiliar da criança, com tutela reflexa de seus interesses pessoais (Código Mello Mattos de 1927 e Código de Menores de 1979); e d) fase da proteção integral, em que as leis reconhecem direitos e garantias às crianças, considerando-a como pessoa em desenvolvimento. (PAULA apud ROSSATO et al, 2019, p. 60-61)
Ato contínuo, em decorrência das referidas mudanças, no que diz respeito ao tratamento da criança e do adolescente, o ordenamento jurídico brasileiro e as relações familiares foram impactadas, produzindo um novo posicionamento quanto à proteção integral da criança e adolescente.
3. AS RELAÇÕES PATERNO FILIAIS A PARTIR DO ECA E NO CONTEXTO DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ATUAL
3.1. PROTEÇÃO INTEGRAL x SITUAÇÃO IRREGULAR
Conforme já mencionado, as relações familiares entre meados do século XVI e início do século XX, não eram o modelo ideal para o desenvolvimento sadio da criança e do adolescente. Na medida em que viviam em condições de extrema pobreza, falta de educação e ausência da efetiva proteção destes, colocando-os diariamente em situações de exploração, violação e abusos sexuais.
Nesse contexto, verifica-se o surgimento da Doutrina da Situação Irregular, a qual ainda que disponibilizando meios de assistencialismo, promovia a visão de segregação e não de inclusão, haja vista o Estado insurgir sobre estes, a ideia de objeto de proteção (meros detentores de um ato de misericórdia) e não sujeitos de direito (direitos inerentes à pessoa humana).
Essa “proteção” era destinada àqueles que se enquadravam no conceito de abandono e práticas ilícitas, já que sequer havia separação entre os menores em situação de abandono e os menores que praticavam delitos. Nesse sentido Maíra Zapater citando Karyna Sposato aduz: “esta doutrina não significa outra coisa que legitimar uma potencial ação judicial indiscriminada sobre crianças e adolescentes em situação de dificuldade”.(SPOSATO apud ZAPATER, 2019, p. 40)
O objetivo central era incidir sobre as práticas em si e não sobre as causas que as desencadeavam. Os menores de 14 anos eram encaminhados para internatos/abrigos enquanto os maiores de 14 anos eram encaminhados à FEBEM (Fundação Estadual do Bem Estar do Menor).
Vale ressaltar que no período em que a Doutrina da situação irregular era aplicada, todo o poder de atuação estava centralizado na figura do juiz de menores, o qual verificava a imputabilidade e, do contrário, o destino do menor considerado “vadio praticante de delitos”.
Outrossim, em razão da degradação da família originária, pelos motivos já expostos, entendia-se que o laço familiar consanguíneo não era o ideal para a manutenção do menor e sem nenhum meio de adaptação e reestruturação familiar, era inserido em família substituta.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a implementação da Declaração Universal dos Direitos Humanos e a ratificação da Declaração Universal dos Direitos da Criança e do Adolescente, juntamente com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990, o quadro discriminatório e superficial no que diz respeito a efetiva proteção, mudou completamente.
A figura centralizada do juiz de menores, bem como a competência da União e Estados, passou a ser distribuída democraticamente para os municípios, haja vista a proximidade com a realidade local da comunidade e a facilidade e agilidade em eventuais disposições emergenciais no intuito de amparar crianças e adolescentes em situação de risco e vulnerabilidade.
É a partir desse conjunto de fatores que surgiu a concepção da Doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, em que consiste garantir o desenvolvimento e o bem estar de todas as crianças e adolescentes com maior efetividade, sem distinção de condição social, racial, crença, filiação (crianças dentro e fora do casamento) ou condições físicas (crianças portadoras de necessidades especiais).
Além de reconhecer neles a essência comum a todos os seres humanos, imputando-lhes de igual forma a condição de serem sujeitos de direito, dotados de personalidade, capacidade e vontade própria. Devendo, portanto, ser igualmente garantidos, respeitados, amparados e protegidos.
O artigo 227 dentre outros dispositivos da Constituição Federal de 1988, traz um rol de garantias específicas às crianças e adolescentes em sua redação, a fim de lhes garantir direitos que reportam ao menor o reconhecimento do estado de sujeito de direito. Diferentemente da doutrina da situação irregular que lhes garantiam alguma “proteção” em razão de serem objetos de proteção. Nesse sentido:
Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Desta forma, a lei passou a garantir direitos inerentes à pessoa humana, reconhecendo a integração das crianças e adolescente como sujeitos de direito, devendo a família, a sociedade e o Estado assegurar o desenvolvimento integral e o bem-estar dos mais vulneráveis, conforme disposto no art. 15 do Estatuto da Criança e do Adolescente a seguir: “A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis”.
Os direitos expressos na Constituição Federal foram replicados no Estatuto da Criança e do Adolescente no artigo 4°, Parágrafo Único e alíneas “a” a “d”, in verbis:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Em que pese a sociedade atual vislumbrar com normalidade tais regramentos, é de suma importância o reconhecimento e a garantia desses direitos sobre os mais vulneráveis. Pois, como outrora informado, constantes eram as agressões, abusos sexuais, torturas, trabalhos forçados e escravos, violação de ordem física, emocional e espiritual.
As crianças e adolescentes não tinham nenhuma proteção efetiva, tampouco escolha sobre suas crenças. A liberdade não existia, o direito à vida era ignorado, uma vez que consideradas como coisas, propriedades quer seja do pater família, religião ou Estado/Império, já superado no capítulo 2.1 e 2.2.
Inúmeras foram as modificações em decorrência da adoção da Doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, que de forma particularizada e especializada foi elaborada pelo legislador, no intuito de se proteger desde os direitos do nascituro, kit maternidade, saúde bucal em rede pública ao direito de ser amamentado pela mãe encarcerada, entre outros.
Vale ressaltar, que o conjunto de tratados, leis e princípios aderidos pela Constituição Federal de 1988, juntamente com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, embora tenham corroborado para a adoção da Doutrina Integral, a efetivação dos mecanismos de proteção se dá com a instauração de políticas públicas, já que estes atuam de forma a normatizar e conter os atos violadores.
Nota-se que todo o ordenamento jurídico voltou-se à proteção do desenvolvimento integral, independentemente das circunstâncias e contextos em que estejam inseridos. A busca da efetiva proteção sempre se dá em razão do melhor interesse da criança e do adolescente e não mais sobre o interesse daqueles que os tutelam.
Outro aspecto importante é a criação de medidas inclusivas na família consanguínea antes da adoção de medidas alternativas como, por exemplo, famílias substitutas, conforme disposto no artigo 19, § 3º:
Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
§ 3 o A manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em serviços e programas de proteção, apoio e promoção, nos termos do § 1 o do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
Tendo em vista a proteção integral e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, ainda que expressa previsão de medidas de inclusão do menor na família natural, em razão do laço consanguíneo, existem situações que autorizam ao Estado em retirar a criança e/ou o adolescente da família originária. A qual se verificará a seguir.
3.2. A VULNERABILIDADE DA CRIANÇA/ADOLESCENTE E PERDA DO PODER FAMILIAR
A violência está presente desde os tempos mais remotos da humanidade, comumente utilizada para se demonstrar/obter poder, reconhecimento, conquistas territoriais e como forma de se corrigir/educar e punir. Acontece que na maioria das vezes, os mais frágeis, vulneráveis e indefesos são fortemente atingidos por tais atos.
Diariamente crianças e adolescentes são agredidos, violados e abusados, em todo o mundo, quer seja de ordem física, moral, psíquica, espiritual ou sexual. Segundo dados da UNICEF de 2017, “três em cada quatro crianças de 2 a 4 anos no mundo (cerca de 300 milhões) são regularmente submetidas a disciplina violenta (punição física e/ou agressão psicológica) por seus pais ou outros cuidadores em casa”.
A violência pode ocorrer no seio familiar, na comunidade em que a criança e/ou o adolescente está inserido, na escola em que frequenta, entre tantos outros. Com o advento do cenário atual originado pela pandemia (Covid-19) e o recolhimento social, muito mais se tem aumentado esses dados de modo que, aqueles que deveriam resguardá-los, são seus maiores terrores.
Nesse sentido é a matéria publicada em 15 de maio de 2020 no portal Globo.com G1:
A infância é violada dentro de casa. No Brasil, 90% dos casos de violência sexual e outros tipos de violência contra crianças e adolescentes ocorrem no ambiente familiar, praticados por quem tem o dever legal de proteger a vítima, mas acaba sendo o seu algoz. Em meio à pandemia, que trouxe a necessidade de isolamento social, e, no caso do Pará, um dos estados que adotou o 'lockdown', o risco para crianças ainda se torna maior, pois estão convivendo mais diretamente com o agressor. Nesta sexta-feira (15), especialistas se reúnem para discutir o assunto às 19h, em live do Conselho Regional de Psicologia do Pará e Amapá (CRP 10).
(...) Casos são subnotificados e 90% dos agressores são parentes da vítima. Especialistas debatem assunto nesta sexta-feira, 15. (G1 PA - Belém, 2020)
As violências praticadas contra esses menores causam marcas profundas, das quais serão carregadas para o resto da vida. O toque, o corte, a mutilação, o estupro, a dor, as palavras, o sentimento e o vazio, serão carregados em suas memórias e em seus corpos, podendo, inclusive, gerar um ciclo vicioso pelo qual se reproduzirá as mesmas ações.
É diante desse contexto miserável e violador, que a Constituição Federal de 1988 juntamente com o Estatuto da Criança e do Adolescente, normatiza medidas de repreensão contra atos de violência, quer seja por medidas públicas, coercitivas ou, então, por ações judiciais nas esferas cível e criminal.
A família é um instituto protegido e amparado pelo Estado, a qual detém em primazia o poder de se organizar, gerir e administrar a convivência dos seus integrantes, bem como a aplicação de regras. Os pais (ou aqueles que passarem a ser responsáveis na falta destes) detêm o poder familiar sobre os filhos menores (0 a 18 anos).
O poder familiar é intransmissível, irrenunciável, irrevogável, indisponível e imprescritível, (exceções da perda do poder familiar) na medida em que confere aos pais deveres e obrigações frente aos filhos, sempre observando o melhor interesse da criança e adolescente, conforme prevê o art. 227 da CRFB de 1988. Nesse sentido, leciona Maria Berenice Dias:
A liberdade floresceu na relação familiar e redimensionou o conteúdo da autoridade parental ao consagrar os laços de solidariedade entre pais e filhos, bem como a igualdade entre os cônjuges no exercício conjunto do poder familiar voltada ao melhor interesse do filho. (BERENICE, 2006, p. 49)
O Código Civil brasileiro de 2002, no capítulo V, traz em seus dispositivos a redação sobre esses deveres e obrigações. Nesse sentido, o artigo 1.634 do Código Civil, prevê em seus incisos situações do exercício do Poder Familiar:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - Dirigir-lhes a criação e a educação;
II - Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Embora a família natural (laço consanguíneo) desde os primórdios da existência humana, foi a mais protegida, por se tratar de linhagem hereditária e sanguínea, eivada de poder familiar, a legislação brasileira prevê situações em que esse poder é suspenso ou retirado e transferido a outrem.
Os artigos 1.635 a 1.638 do Código Civil traz em seu escopo situações em que o poder de família poderá ser suspenso e/ou até mesmo extintos por meio de decisão judicial, quando não observados as medidas impostas por lei, a ordem e aos bons costumes.
Conforme ponderado pela escritora Edilene Pereira de Andrade, a suspensão do poder familiar pode ocorrer quando o pai ou a mãe exceder sua autoridade, faltando com as obrigações frente aos filhos ou, então, arruinando seus bens. A suspensão também se verificará quando o pai ou a mãe for condenado por sentença irrecorrível, pela prática de crime cuja pena exceda a dois anos. (ANDRADE, 2017).
Nesse sentido, também elucida a autora do artigo Direito de Família – o poder familiar e as suas causas de suspensão, perda e extinção “Nestas hipóteses de suspensão, o poder é apenas suspenso, ou seja, não é definitivo, mas sim, uma “pausa” no poder familiar, sendo que o filho sempre voltará para os pais”. (RIBEIRO, 2020).
Além do previsto nos referidos artigos, o Estatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 22 e 24, retrata a situação de suspensão do poder familiar quando verificada a negligência das obrigações inerentes à guarda, o sustento e a educação frente ao menor. A suspensão também pode ser fundamentada em decorrência da falta de cuidado, zelo, falta de alimentação adequada entre tantas outras situações.
A extinção do poder de família se dará por ato judicial e está previsto no artigo 1.638 e incisos seguintes do Código Civil de 2002, in verbis:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - Castigar imoderadamente o filho;
II - Deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
V - Entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.
Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:
I – Praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;
II – Praticar contra filho, filha ou outro descendente:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.
Desta forma, a família originária, ainda que detentora do poder familiar e amparada pelo ordenamento jurídico brasileiro, verificando-se a violação e/ou o abuso (físico, moral, psíquico e espiritual) do menor, perderá o poder familiar e consequentemente a guarda dos filhos, conforme o entendimento aplicado no art. 1.638 do Código Civil.
Cabe aclarar, que a regra é que os filhos permaneçam com seus pais e sejam ensinados a viver uma vida digna e respeitosa, sempre e constantemente amparados e protegidos por estes, a fim de que cresçam e se tornem adultos responsáveis, trabalhadores, honestos no intuito de se deixar um legado para sua geração.
No entanto, quando quebrado esse ideal, e vilipendiada a infância como se nada fosse, sobre o prisma da indiferença, maus tratos, fome, sede e frio, toda a concepção de um lar familiar protetor se esvai, dando lugar ao caos e ao medo que rouba a integridade e a inocência destes pequenos, caberá a perda do poder de família e a adoção para que possam ter uma nova expectativa sobre a vida em famílias substitutas.
Nesse sentido, Maria Berenice Dias aufere:
Em face da garantia à convivência familiar, há toda uma tendência de buscar o fortalecimento dos vínculos familiares e a manutenção de crianças e adolescentes no seio da família natural. Porém, no mais das vezes, melhor atende aos seus interesses a destituição do poder familiar e sua entrega à adoção. Deve prevalecer o direito à dignidade e ao desenvolvimento integral. Mas infelizmente tais valores nem sempre são preservados pela família biológica ou extensa. Daí a necessidade de intervenção do Estado, colocando-os a salvo junto a famílias substitutas. Afinal, o direito à convivência familiar não está ligado à origem biológica da filiação. Não é um dado, é uma relação construída no afeto, não derivando dos laços de sangue. (BERENICE, 2006, p. 56)
Nota-se, portanto, que a família originária/natural é em regra, a titular do poder familiar, consequentemente responsável pelos filhos menores, eivada de deveres e obrigações. E que, verificando-se hipóteses de suspensão, será dirigido medidas de reintegração familiar, a fim de que o menor não seja prejudicado.
Todavia, reiterando-se as práticas de suspensão juntamente com o descumprimento das medidas impostas, haverá a perda do poder familiar, além das situações abrangidas pelo artigo 1.638 do Código Civil. Nestes casos, a guarda será transferida para famílias substitutas que, agora, passarão a ter o poder familiar.
Essas medidas serão sempre pautadas em razão do melhor interesse da criança e do adolescente, dando início a uma nova fase jurídica, a qual busca não apenas a proteção do laço consanguíneo, mas também a proteção das relações afetivas, levando em consideração o bem estar daqueles que necessitam maior amparo.
4. O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE E O DIREITO À FELICIDADE DA CRIANÇA/ADOLESCENTE NAS RELAÇÕES FAMILIARES ATUAIS
4.1. O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
Antes de adentrar na relação do princípio da afetividade e o direito à felicidade da criança e do adolescente nas relações familiares contemporâneas, faz-se necessário a compreensão, ainda que minimamente, do princípio da efetividade.
Conforme outrora mencionado, as relações familiares eram compostas a partir do relacionamento consanguíneo e hereditário entre o pai, a mãe e a sua prole regidas pelo modelo patriarcal, no qual figurava o poder central no pater família. No entanto, os relacionamentos afetivos ao longo da história começaram a ganhar cada vez mais espaço.
Isso porque a ideologia da linhagem sanguínea (relacionamentos consanguíneos) não comportava as mais variadas formas de relacionamentos, na medida em que crescente a transformação de ideais e modelos contrários àqueles construídos pela sociedade machista e conservadora.
O princípio da afetividade se verifica em constante construção, na medida em que as relações nas quais está inserido também estão em constante desenvolvimento, a saber, as relações familiares. Diferente das relações familiares dos séculos passados, em que os laços eram formados pelo elo de sangue, as relações contemporâneas são formadas pelo convívio, afeto e comum subordinação.
Diante das mudanças ao longo da história das relações sociais e familiares, cada vez mais, se estuda a respeito do princípio da afetividade e sua importância no direito de família. Ao ponto de impactar posicionamentos sociais, culturais, familiares e governamentais (legislativos, executivo, judiciário e político, na medida em que se passou a eleger representantes para a defesa de ideais nesse ponto).
Dentro das relações familiares contemporâneas, bem como no direito de família, é possível se observar os princípios da dignidade da pessoa humana, liberdade, pluralismo familiar, solidariedade, melhor interesse da criança e do adolescente, direito à felicidade, paternidade responsável, afetividade entre outros que, embora não estejam expressos no escopo jurídico, estão implícitos nos mais variados ramos do direito, bem como na Constituição Federal.
Para Ricardo Lucas Calderón, o princípio da afetividade se compreende sobre dois aspectos centrais, quais sejam a afetividade subjetiva e a afetividade objetiva. A afetividade subjetiva consiste no sentimento, no sentir algo (bom ou ruim), na ligação íntima do sentimento movido no âmago e no intelecto. Nesse sentido explica Flávio Tartuce:
De início, para os devidos fins de delimitação conceitual, deve ficar claro que o afeto não se confunde necessariamente com o amor. Afeto quer dizer interação ou ligação entre pessoas, podendo ter carga positiva ou negativa. O afeto positivo, por excelência, é o amor; o negativo é o ódio. Obviamente, ambas as cargas estão presentes nas relações familiares. (TARTUCE, 2012)
A afetividade objetiva é a exteriorização da subjetiva. Quando internalizada a afetividade subjetiva (emoções, sentimentos, paixões e etc.) consequentemente, observar-se-á a sua materialidade como, por exemplo, a mãe que ama seu filho e tem por ele afeição, logo proporcionará meios com que esse filho seja amparado materialmente.
Desta forma, a afetividade objetiva é aquela, na qual se evidencia a subjetiva, proporcionando meios de proteção, zelo, cuidado, educação, lazer, boa alimentação, vestuário, convívio familiar sadio entre tantos outros aspectos. Nesse sentido, é possível a presunção absoluta da afetividade subjetiva, quando comprovada a objetiva, conforme leciona Ricardo Calderón:
A dimensão objetiva envolve a presença de fatos tidos como representativos de uma expressão de afetividade, ou seja, fatos sociais que indiquem a presença de uma manifestação afetiva. A dimensão subjetiva trata do afeto anímico em si, do sentimento de afeto propriamente dito. Esta dimensão subjetiva do princípio certamente escapa ao Direito, de modo que é sempre presumida, sendo que constatada a dimensão objetiva da afetividade restará desde logo presumida a presença da sua dimensão subjetiva. Dito de outro modo é possível designá-lo como princípio da afetividade jurídica objetiva, o que ressalta o aspecto fático que é objeto da apreensão jurídica. (CALDERÓN, 2017, p. 396).
Consonante mencionado, o princípio da afetividade está enraizado em todo o ordenamento jurídico brasileiro, o qual proporciona aos juristas maiores sensibilidades quando se tratar de laços familiares, principalmente, envolvendo crianças e adolescente. De modo que a lei a ser aplicada, percorre aos critérios da afetividade objetiva e subjetiva e o melhor interesse da criança e do adolescente, a fim de minimizar os efeitos negativos que possam surgir.
Várias são as conquistas no direito de família em relação ao princípio da afetividade como, por exemplo, o reconhecimento do abandono afetivo resultando em dano moral. Tal entendimento foi externado pela Relatora Ministra Nancy Andrighi, que ao proferir seu voto trouxe a conhecida frase no meio jurídico “amar é faculdade, cuidar é dever”. (NANCY, 2012, p. 11.)
Outra conquista, em razão do princípio da afetividade, que merecem atenção é o reconhecimento das uniões homoafetivas, igualando-se ao estado de união estável. Nesse sentido, observa-se o entendimento consolidado do Supremo Tribunal de Justiça, disponibilizado no informativo n°: 625:
No mérito, prevaleceu o voto proferido pelo Min. Ayres Britto, relator, que dava interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Asseverou que esse reconhecimento deveria ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas consequências da união estável heteroafetiva. De início, enfatizou que a Constituição proibiria, de modo expresso, o preconceito em razão do sexo ou da natural diferença entre a mulher e o homem. Além disso, apontou que fatores acidentais ou fortuitos, a exemplo da origem social, idade, cor da pele e outros, não se caracterizariam como causas de merecimento ou de desmerecimento intrínseco de quem quer que fosse. Assim, observou que isso também ocorreria quanto à possibilidade da concreta utilização da sexualidade. Afirmou, nessa perspectiva, haver um direito constitucional líquido e certo à isonomia entre homem e mulher: a) de não sofrer discriminação pelo fato em si da contraposta conformação anátomo-fisiológica; b) de fazer ou deixar de fazer uso da respectiva sexualidade; e c) de, nas situações de uso emparceirado da sexualidade, fazê-lo com pessoas adultas do mesmo sexo, ou não.ADI 4277/DF, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. (ADI-4277). ADPF 132/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. (ADPF-132).
Igualmente, evidencia-se o reconhecimento da parentalidade socioafetiva como nova forma de parentesco, positivado no art. 1.593 do Código Civil que diz: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. Nesse sentido, assevera Álvaro Villaça Azevedo:
A necessidade de manter a estabilidade da família, que cumpre a sua função social, faz com que se atribua um papel secundário à verdade biológica. Revela a constância social da relação entre pais e filhos, caracterizando uma paternidade que existe não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de uma convivência afetiva. Em matéria de filiação, a verdade real é o fato de o filho gozar da posse de estado, que prova o vínculo parental [...] Constituído o vínculo da parentalidade, mesmo quando desligado da verdade biológica, prestigia-se a situação que preserva o elo da afetividade. (AZEVEDO, 2019, p. 244)
Por fim, mas não menos importante, os provimentos 63 e 67 do Conselho Nacional de Justiça, foram elaborados para ampliar a questão da Teoria do Afeto e possibilitar, inclusive, para que questões patrimoniais e extrapatrimoniais sejam conciliadas ou mediadas extrajudicialmente, concedendo o menor custo às famílias e visando o melhor interesse e proteção da criança e do adolescente, conforme ementas assim apresentadas:
Provimento Nº 63 de 14/11/2017: Institui modelos únicos de certidão de nascimento, de casamento e de óbito, a serem adotadas pelos ofícios de registro civil das pessoas naturais, e dispõe sobre o reconhecimento voluntário e a averbação da paternidade e maternidade socioafetiva no Livro “A” e sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida.
Provimento Nº 67 de 26/03/2018: Dispõe sobre os procedimentos de conciliação e de mediação nos serviços notariais e de registro do Brasil.
Nesse sentido, Maria Berenice Dias aduz que “a filiação socioafetiva[2] tem mais significado do que o vínculo consanguíneo. Assim, cada vez mais surge a busca do reconhecimento do vínculo da afetividade.” (DIAS, 2016,p. 189)
Por conseguinte, em razão da ampliação do conceito de família e a aplicabilidade do princípio da afetividade nesses relacionamentos, observa-se a importância do desligamento da concepção conservadora para dar as boas vindas aos relacionamentos afetivos (subjetivos e objetivos), a fim de conceder atenção especial ao Direito à felicidade da criança e do adolescente.
4.2. O DIREITO À FELICIDADE DA CRIANÇA/ADOLESCENTE NAS RELAÇÕES FAMILIARES CONTEMPORÂNEAS
Toda criança e adolescente têm o direito de ser feliz. Essa felicidade se traduz nos princípios e direitos positivados em âmbito internacional e nacional. A responsabilidade de assegurar e proporcionar o gozo desse direito de forma ampla é da família, sociedade e Estado. Sem distinção de raça, cor, crença, classe social e econômica, opinião e condição física.
Embora o sentido subjetivo da palavra felicidade esteja ligado ao estado de espírito do ser humano, as engrenagens para que tal subjetividade ocorra estão diretamente ligadas em como proporcionar mecanismos de proteção, integração e viabilização para se alcançar tamanha satisfação, de modo que reflita no contexto como um todo, a saber, no bem estar do menor.
Desse modo, as raízes da hostilidade, ignorância e conservadorismo começam a ser cortadas, na medida em que pouco a pouco o ordenamento jurídico brasileiro vai sendo envolvido em novas terras, a fim de que produza frutos dignos de igualdade, fraternidade e liberdade dentro dos relacionamentos familiares, concedendo novas oportunidades e constituindo novos horizontes sob o respaldo da tutela jurisdicional.
Como outrora mencionado, desde a construção familiar mais remota até meados do século XX, a grande maioria dos relacionamentos eram compostos pelos elos sanguíneos e hereditários, sofrendo preconceito e reprovação àqueles que não se encaixavam dentro do prisma batizado como padrão aceito pela sociedade, com grande influência do machismo advindo do contexto patriarcal.
No entanto, essa transação de pensamento entre o conservadorismo patriarcal e a nova concepção de família, juntamente com o marco da promulgação da Constituição Federal de 1988, trouxe em pequenos passos o rompimento da imposição da família originária para o aceite e proteção das mais diversas formas de família, visando estabelecer a verdadeira democracia.
Nesse sentido elucida Maria Celina Bodin de Moraes:
A ideia de ambiente familiar experimenta, na contemporaneidade, um momento de esplendor, tendo se tornado um anseio comum de vida, com o desejo generalizado de fazer parte de formas agregadas de relacionamento baseadas no afeto recíproco. Crise houve, mas não investiu contra a família em si; seu alvo foi o modelo familiar único, absoluto e totalizante, representado pelo casamento indissolúvel, no qual o marido era o chefe da sociedade conjugal e titular principal do pátrio poder. (MORAES, p.1-2.)
Quando mencionado a expressão “diversas formas” de família, essa vai muito além do apontado dentro de um relacionamento homoafetivo. Isso porque a família pode ser composta por uma única pessoa e seu cão, a avó e sua neta ou, ainda, por um jovem casal que se propõe a adotar uma criança abandonada as portas de uma instituição. Não trata-se de posições políticas, ou então, bandeiras para qual torcer, trata-se de respeitar e se reorganizar.
Diante desse patamar, o judiciário vem se posicionando em favor da aplicabilidade da garantia real da democracia, visando o bem-estar das relações familiares, independente do laço consanguíneo. Haja visto, o direito de família estar encharcado do princípio da afetividade, dentre outros que se traduzem em liberdade, igualdade e solidariedade/fraternidade.
Nesse ínterim, verifica-se a transformação do aspecto de propriedade de direito para a internalização de sujeito de direito correspondente às crianças e adolescentes e que, portanto, devem ser respeitadas, protegidas e amparadas em qualquer grau circunstancial, independente do aceite do posicionamento ultrapassado.
Com efeito, os relacionamentos afetivos ganham igualdade e até mesmo preponderância sobre os relacionamentos biológicos. Na medida em que se observa a crescente estabilidade do afeto mútuo, independente do elo sanguíneo. Como, por exemplo, os filhos adotivos, famílias mistas (filhos advindos de relacionamentos passados) e etc.
Desse modo, leciona Maria Berenice Dias:
O direito ao afeto está muito ligado ao direito fundamental à felicidade. Também há a necessidade de o Estado atuar de modo a ajudar as pessoas a realizarem seus projetos de realização de preferências ou desejos legítimos. Não basta a ausência de interferências estatais. O Estado precisa criar instrumentos - políticas públicas - que contribuam para as aspirações de felicidade das pessoas, municiado por elementos informacionais a respeito do que é importante para a comunidade e para o indivíduo.(DIAS, 2016, p. 58
O direito à felicidade, embora não esteja positivado, observam-se as suas raízes em todo o ordenamento jurídico em concordância com a dignidade da pessoa humana. O qual rompe com qualquer barreira, seja ela, construída pela religião, opção sexual, estilo de vida, opinião, cultura e linhagem. É em atenção a esse direito que em determinadas situações, o menor será beneficiado.
Cabe aclarar, que um não menospreza o outro, por estarem em tribunas de igualdade, ou seja, os laços biológicos não estão em maior destaque em relação aos laços afetivos, pelo contrário, de certa forma estão interligados. No entanto, existem situações as quais delimitam um e outro. Como, por exemplo, crianças e adolescentes em situação de abandono.
Nota-se, portanto, que nesses casos, ainda que a família originária tenha o pátrio poder, em razão do direito à felicidade da criança e do adolescente transcrito na proteção e no resguardo de forma geral, a perda de o referido poder será a medida a ser aplicada, concedendo-o a família substituta, visando o melhor interesse da criança e do adolescente e o seu bem-estar.
Outrossim, configurando-se a adoção em razão da perda do poder familiar, conforme outra informado, esse instituto não visa mais o interesse do adotante, mas sim do adotando, implicando em várias medidas protetivas e de resguardo para a averiguação da concessão ou não desse procedimento. Assim explica Antônio Chaves:
Quem continua encarando o instituto da adoção apenas sob o ponto de vista do interesse do adotante ou dos pais do adotando consignamos à p. 353 de nosso Adoção, "admitirá a invalidade do ato pelo ulterior reconhecimento." Quem, todavia, atentar para as superiores vantagens do adotando, não deixará de convir em que o reconhecimento tardio, quando o menor já se encontra abrigado e protegido, ambientado e cercado de afeto em seu novo lar, jamais poderá ter o alcance de retirá-lo dessa situação confortadora, para colocá-lo à mercê de pais retardatários no cumprimento, já agora suspeito, do mais elementar dos seus deveres.(CHAVES, 1996, p. 110/111)
Portanto, não há uma regra absoluta de hierarquia sanguínea e sim a prevalência do bem-estar e a felicidade em todos os seus aspectos do maior interessado, a saber, o adotando, independente da forma de família em que será inserido. A virtude está em se obter a ligação afetiva (subjetiva e objetiva) entre os integrantes que a compõe, de modo a criar um ambiente sadio para o desenvolvimento saudável da criança e do adolescente.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Desse modo, ainda que o laço familiar originário seja reconhecido desde a antiguidade como o centro das relações emotivas e espirituais protegidas pelo chefe de família debaixo de suas próprias regras, com o desenvolvimento da sociedade dentro do aspecto histórico, verifica-se que tanto o conceito de família, quanto a proteção de direitos inerentes às crianças e adolescentes mudaram.
Diante do crescimento de situações em que crianças e adolescentes são violados, o Direito atual tem se revelado menos conservador, ao passo que as relações consanguíneas não são garantias absolutas de que a família originária tenha êxitos em demandas judiciais. Isso ocorre devido ao reconhecimento das relações afetivas e a aplicação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, os quais não são mais tratados como propriedade e sim sujeitos de direitos.
Nesse sentido, o laço biológico imposto pelo patriarcado religioso, obrigou-se a abrir caminhos para as mais diversas formas de família, as quais passam a ser vinculadas pelo princípio da afetividade e o direito a felicidade. Direito esse, assegurado a toda pessoa humana sem distinção de cor, raça, crença, estado social, financeiro e cultural, garantindo aos mais vulneráveis a oportunidade de recomeçar longe das agressões físicas, morais, psíquicas e espirituais, uma nova história independente da aparência familiar adotada.
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[1] Graduada em Direito pelo Centro Universitário Internacional – UNINTER (PR).
[2] Segundo posicionamento do Ministério Público do Estado do Paraná, externado na enquete Direito de Família — Filiação socioafetiva, disponível em: https://mppr.mp.br/pagina-6666.html#:~:text=%C3%89%20o%20reconhecimento%20jur%C3%ADdico%20da,biol%C3%B3gica%20da%20crian%C3%A7a%20ou%20adolescente,a filiação socioafetiva é aquela decorrente do reconhecimento do vínculo jurídico da maternidade e paternidade eivada pelo princípio da afetividade (objetivo e subjetivo), sem a existência de vínculo consanguíneo.
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