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A possibilidade de aplicação do Divórcio Post Mortem para fins Sucessórios: Um conflito entre o Ordenamento Jurídico Brasileiro e a Autonomia de Vontade
Roberta Maracajá Campos Ferraz
Advogada, bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco e pós-graduanda em Direito de Família e Sucessões pelo Instituto Damásio/IBEMEC-SP
Resumo: O presente artigo objetiva analisar a possibilidade de aplicação do divórcio post mortem para fins sucessórios a fim de impedir a vocação hereditária indesejada, possuindo como instrumento viabilizador a manifestação de vontade expressa nos autos do processo de divórcio já existente previamente a morte ocorrida. Desta forma, será evidenciado a incongruência entre ordenamento jurídico brasileiro, ao decretar perda do objeto da ação, e a autonomia de vontade, princípio pelo qual, institui o divórcio como um direito potestativo. Nestes termos, a pesquisa elencará o uso do instituto do divórcio post mortem, como garantidor da autonomia de vontade quando ocorrido o falecimento de uma das partes no decorrer do processo de divórcio.
Palavras-chave: Direito das Famílias. Sucessão. Divórcio.
Abstract: This article aims to analyze the possibility of applying post-mortem divorce for succession purposes in order to prevent the unwanted hereditary vocation, having as a viable instrument the manifestation of will expressed in the records of the divorce process existing prior to death. In this way, the inconsistency between the Brazilian legal system, when decreeing the loss of the object of the action, and the autonomy of will will be evidenced, a principle by which it institutes divorce as a potestative right. In these terms, the research will list the use of the post-mortem divorce institute, as guarantees the autonomy of will when the death of one of the parties occurred during the divorce process.
Keywords: Family Law. Succession. Divorce
Introdução: No cenário atual do ordenamento jurídico brasileiro admite-se a dissolução do casamento apenas por duas formas; a morte e o divórcio (CC 1571 §1). Desde a Emenda Constitucional 66/2010, quebrando as amarras do conservadorismo, o divórcio adquiriu um caráter potestativo.
Oposição, contraditório, ou culpa se tornaram fatores irrelevantes para sua decretação. É necessário apenas que uma das partes, ou ambas, manifeste sua vontade de forma judicial ou extrajudicial. Sendo assim, houve o reconhecimento da sua natureza personalíssima, onde tão somente um ato inicial do exercício da autonomia de vontade determina seu conteúdo final.
Porém, quando verificada a morte de uma das partes no decorrer do processo, o ordenamento entende que há perda do objeto da ação, devendo ela ser extinta (CPC 485 IV). Mesmo com a ação de divórcio em andamento, inclusive até mesmo com homologação de sentença, a dissolução do casamento será dada pela morte, como abem elucida Maria Berenice Dias (2020, p.548). Tal procedimento consequentemente altera o estado civil das partes e quem viria a ser divorciado(a), passa a ser viúvo (a).
Não obstante, o estado civil não é apenas um procedimento de mera averbação registral. Ele é determinante, principalmente sob as óticas do direito previdenciário, empresarial e sucessório. Para fins do direito sucessório, que é a matéria deste estudo, a morte é o fator determinante. É a partir dela que será definido a ordem de vocação hereditária e, por seguinte, se dará todo o procedimento sucessório.
Neste sentido, a presente pesquisa é necessária e busca demonstrar a possibilidade do uso do Instituto do Divórcio Post Mortem, como garantidor do princípio da Autonomia de Vontade, de forma a evitar a sucessão hereditária de alguém, cuja a vontade expressa por uma, ou ambas as partes, era inequivocamente contrária.
Diante da escassez em face do tema, a presente pesquisa poderá contribuir efetivamente no âmbito jurídico, ampliando o conhecimento da matéria tratada. Por ser um tema ainda pouco explorado no ordenamento brasileiro, o estudo se baseia em quase que sua totalidade em artigos científicos jurídicos, abstrações de leis e na observação da aplicação prática do tema. Desta forma, o método de pesquisa aplicado será o dedutivo, analisando o tema de modo descendente, ou seja, de uma forma geral para a específica.
Partindo dessa premissa, a abordagem deste estudo dar-se-á de modo qualitativo, onde serão referenciados artigos científicos, jurisprudências, princípios, leis, livros, assim como outros materiais que fomentem o seu desenvolvimento efetivo e completo.
O DIVÓRCIO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO COMO DIREITO POTESTATIVO
A matéria do Instituto do divórcio no ordenamento jurídico brasileiro, historicamente falando, foi uma das que mais sofreram influências conservadoras, fruto de um viés que bebe nas águas das Ordenações Filipinas, uma coleção de leis monárquicas extravagantes que influenciaram o Código Civil Brasileiro de 1916. Sobre essa questão, André Luiz Pedro assevera:
É importante ressaltar que a independência do Brasil não trouxe uma ruptura imediata da ordem jurídica herdada de Portugal nos seus aspectos dominantes. Apesar da criação de uma nova concepção política após a independência, o Direito Privado e principalmente o Direito Civil, permaneceu sofrendo menos alterações e consequentemente resultando numa maior sensibilidade ao elemento histórico, onde pode-se compreender a vigência de parte das Ordenações Filipinas até a segunda década do século XX. ( 2007, p. 2-3)
Principalmente, ao analisar as regras contidas na Consolidação Civil de 1916 e nos livros IV e V da referida Ordenação, é impossível negar tais paridades. Essa correlação é bem clara no que se refere, por exemplo, ao estabelecimento do regime universal de bens como padrão; a contraposição do estado em reconhecer uniões que não fossem o casamento, estas denominadas de concubinas, historicamente marginalizadas; a existência do “pátrio-poder” ao invés “poder familiar”; e a ilegitimidade sucessória das concubinas e dos filhos havidos fora do casamento, que a legislação chamava de “filhos adulterinos” cujo reconhecimento era facultativo ao pai biológico. Sobre o código de 1916 elenca Cláudia de Jesus Maia:
O primeiro Código Civil brasileiro regulamentou os direitos civis, dentre eles, o casamento e o desquite. Como uma lei, mas, também e principalmente, como uma prática discursiva, ele criou e assegurou os direitos dentro da sociedade conjugal. [...]. Assim, o código não proibia diretamente o trabalho remunerado das mulheres, mas criava um instrumento jurídico de controle da autonomia delas durante o casamento e após o desquite, já que caberia ao marido autorizar ou proibir a esposa a seguir uma carreira profissional. Além disso, o marido era oficialmente o chefe da sociedade conjugal, cabia a ele a representação legal da família, determinar onde iam morar, e, como detentor do ‘pátrio poder’ e do “poder marital” [..] (2007, p. 95-96)
Nesta época, o mais perto do divórcio que se permitia era a separação judicial, conhecida pejorativamente como desquite, procedimento onde o instituto da culpa era basilar para o ajuizamento da ação. “A ideologia da família patriarcal converteu-se na ideologia do Estado” (DIAS, op. cit., p. 83). O estado era, deste modo, responsável direto pela averiguação da culpa e, consequentemente, a determinação do desquite ou não.
Quando por fim o divórcio tornou-se realidade no ordenamento brasileiro, em 1977 (Lei 6515/1977), possuía ainda um caráter excepcional, era tratado como algo aquém à normalidade, uma vez que moralmente ainda existia um vício jurídico-social em favor da indissolubilidade do casamento. “Nitidamente, a intenção era admitir o divórcio direto somente como regra de transição” (ibid., p. 552). Seu procedimento, era provido de um forte resguardo estatal e consistia em duas etapas; primeiramente era necessário um processo de separação judicial (antigo desquite), e só após o cumprimento dos requisitos da separação, poderia haver, enfim, o divórcio. Duas ações distintas, mas interdependentes, impostas pelo estado para possibilitar o divórcio.
Ainda sobre as disposições contidas na lei 6515/1977, vale ementar que ela permitia apenas um único divórcio por pessoa - aberração jurídica tamanha - que abria lacuna quanto a possibilidade de uma pessoa, que nunca foi casada, constituir casamento com uma pessoa divorciada sem saber se haveria possibilidade de divorciar-se posteriormente.
Após da Constituição Federal de 1988 a mudança foi no sentido de tornar o processo mais célere e menos intervencionista, decretando o divórcio se comprovado a separação de fato por dois anos ou a separação judicial por um ano, abrindo a possibilidade de mais de um divórcio por pessoa e desconstituindo o casamento como único modelo legítimo de união. Passou-se a reconhecer, pela primeira vez, o pluralismo das entidades familiares como princípio. Sobre isso, dispõe com maestria Maria Berenice Dias (2020, p. 69-70):
Com a Constituição da República as relações familiares adquiriram novos contornos. Nas codificações anteriores, somente o casamento merecia reconhecimento e proteção. Os demais vínculos familiares eram condenados à invisibilidade. A partir do momento em que as uniões matrimonializadas deixarem de ser reconhecidas como única base da sociedade, aumentou o espectro da família. O princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado com o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares.
Desta forma, até a chegada da Emenda Constitucional 66/2010, ainda vigorava um sistema dual obrigatório para dissolução do casamento; a separação judicial e o divórcio. Entretanto, assim como os diversos institutos do direito das famílias, o divórcio, apesar de tudo, é uma das matérias que mais avançam. Através desse dispositivo, o instituto adquiriu um caráter muito mais privado, com o mínimo de intervenção externa e estruturado, principalmente, no princípio da afetividade.
Ao adotar essa postura, o Estado reconheceu que quando os laços do afeto findam, os vínculos jurídicos também devem findar. Entendeu que a afetividade, no direito das famílias, não é apenas um sentimento, é um princípio norteador com caráter objetivo e capaz de autodeterminação. Nesse contexto, o princípio da afetividade se tornou um valor jurídico, sendo base de sustentação e elemento balizador dos vínculos familiares (ibid., p. 75). Para Cristiano Chaves, a valorização do afeto não pode apenas estar circunstanciada à formação da entidade familiar, ela deve manter-se presente por toda relação. Não havendo mais afeto, não existe mais base de sustentação da entidade familiar e como forma de preservação da Dignidade da Pessoa Humana, a relação deve ser dissolvida. (2007, p. 4)
Desta forma, com a EC 66/2010 o divórcio tornou-se um direito potestativo. A obrigatoriedade da separação e a possibilidade de averiguação de culpa desapareceram por total, assim como a imposição de prazos ou lapsos temporais prévios. Logo, a antiga dualidade existente foi transformada em apenas um mecanismo para se obter a dissolução do casamento: O divórcio. Que enfim, tornou-se jurisdição voluntária.
A SOBREPOSIÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO EM RELAÇÃO A AUTONOMIA DE VONTADE QUANDO OCORRIDA A MORTE NO DECORRER DO PROCESSO.
Com o Direito assumindo um papel social, entendeu-se que apenas o exercício da autonomia de vontade, princípio atrelado a dignidade humana, se faz necessário para modificar o Estado Civil. Sendo assim, vislumbra-se uma sobreposição de um direito fundamental em relação ao exercício do estado, que, por sua vez, passa a ter uma intervenção limitada, voltando-se o olhar para as bases principiológicas do direito das famílias e decidindo que o único fundamento para o pedido de divórcio é a Autonomia de Vontade.
O reconhecimento da intervenção mínima do estado nas relações de família dispõe que por mais que o estado seja soberano ou hierarquicamente superior, deve ele apenas regulamentar e aprimorar as relações humanas de maneira imune as influências religiosas ou patriarcalistas. Isso significa, não interferir nas matérias que tratem do direito privado das relações, estas, correspondentes somente a autonomia de vontade do próprio ser. Neste tocante, Vivian Santos Assis comenta da seguinte forma:
A intervenção mínima do Estado consiste em limitar as instituições estatais para com os interesses pessoais do cidadão, de modo que possa fornecer a assistência necessária e devida aos que solicitem seu auxilio sem que invadam a particularidade do mesmo, bem como sua liberdade de escolha. No caso específico do divórcio, as partes tem liberdade de se desvincular umas das outras e o Estado, na qualidade de garantidor deve tão somente auxiliá-los a alcançar o objetivo, qual seja o fim da sociedade conjugal. (2018, p. 16)
Na prática, entretanto, existem algumas lacunas jurídicas a serem discutidas dentro do ordenamento brasileiro. Para Maria Berenice Dias, as lacunas jurídicas são decorrências lógicas do sistema, cuja a lei não consegue prever todas as situações que precisarão de tutela, sendo assim, quando ocorrida alguma lacuna, o magistrado deverá agir dentro dos limites buscando socorro no topo do sistema judicial: Os princípios Constitucionais e seu poder normativo (2020, p.40-41). É preciso aplicar as normas com razoabilidade e proporcionalidade.
Neste tocante, observar-se que, mesmo o divórcio sendo um direito potestativo fruto da autodeterminação afetiva, caso a matéria ainda esteja em trâmite judicial e ocorra a morte de um dos ex-conviventes durante o processo, decreta-se extinção processual sem resolução do mérito, ainda que já possua sentença homologada nos autos. Desta maneira, os efeitos dessa decisão na prática não são retroativos, e, consequentemente, com a perda do objeto da ação, quem viria a ser divorciado, passa a ser viúvo. Portanto, mesmo o divórcio possuindo uma natureza personalíssima, o entendimento do ordenamento brasileiro se sobrepõe a autonomia de vontade, causando contradição entre caráter personalíssimo das relações familiares e a atuação limitada estatal nesses casos.
A APLICAÇÃO DO DIVÓRCIO POST MORTEM PARA EVITAR DIREITOS À SUCESSÃO
Como é sabido, os efeitos sucessórios atribuem uma ideia central ao sucessor, no escopo social e material, de continuidade das relações jurídicas. Ocorre que, havendo a morte no decorrer do processo de divórcio, o ordenamento decreta a perda do objeto da ação (art. 485 do Código de Processo Civil), e, por seguinte, estabelece que o casamento se deu como dissolvido pela morte e não pelo divórcio, caminhando, portanto, no sentido contrário a autonomia de vontade expressa nos autos.
Mas ora, se o casamento possui um viés afetivo como fundamento basilar, onde unicamente a autonomia de vontade é levada em conta para sua dissolução por meio do divórcio, há de se repensar nessa lacuna existente no nosso ordenamento, pela qual o estado se sobrepõe à liberdade de autodeterminação afetiva. Vivian Santos aduz o que seria o divórcio post mortem da seguinte maneira:
O divórcio post mortem é aquele que é concedido após a morte de uma ou ambas as partes desde que estas já possuam uma ação de divórcio em curso e que reste inequívoca e explicita a vontade de separação de ambos. A decisão que estabelece a desunião dos consortes possui efeitos retroativos ao óbito, reproduzindo diversas implicações no aspecto sucessório e previdenciário.
É nesse sentido, que surge a possibilidade da utilização do divórcio post mortem como instrumento de viabilização e resguardo da inequívoca autonomia de vontade das partes em se divorciarem, atribuindo-se, desta forma, efeitos retroativos (ex tunc) a sentença, uma vez ocorrida a morte de uma das partes no decorrer do processo após a devida manifestação de vontade, evitando assim, o título de herdeiro necessário ao ex-convivente sobrevivente, o que resultaria em uma sucessão indevida. Logo, respeita-se a autonomia de vontade das partes tendo em vista que o divórcio é um direito potestativo.
Para que não haja banalização dessa modalidade de divórcio e a mesma não transpasse a segurança jurídica, é importante salientar que, embora o divórcio (seja nas modalidades convencionais ou post mortem) faça-se um ato potestativo, existem requisitos para a sua concessão, tais como: Que o processo já esteja em curso, que haja manifestação de vontade de ambas as partes para o fim da relação conjugal e que, por último, haja provas nos autos suficientes que comprovem a referida situação. Desta forma, caberá a decretação do divórcio post mortem para evitar a sucessão de pessoa, cuja manifestação expressa era contrária a mantença da relação conjugal e que, portanto, não faria jus a vocação hereditária e consequente partilha entre os herdeiros necessários.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os aspectos do direito das famílias e sucessões caminham, a cada dia, para uma seara de caráter muito mais íntimo, personalíssimo e vinculado à um dos elementos mais importantes das relações conjugais: o afeto. Deste modo, resta dizer que, o Estado também se move para intervir minimamente nestas questões cujo o interesse adquiriu uma estrutura muito mais privada do que em outrora. Sabendo dessa constante evolução social, cabe ao estado se adaptar as mudanças cotidianas, entendendo sempre que, a busca por soluções muitas vezes deve remover a regulamentação jurídico-positiva em favor de uma decisão judicial jurídico-integradora e consequentemente mais justa.
É o caso da possibilidade de aplicação no ordenamento brasileiro do instituto do divórcio post mortem, onde tão somente a ocorrência de manifestação processual referente a autônoma de vontade traduz a essência da demanda processual e deve ser respeitada, evitando-se o máximo consequências que transpassam a simples mudança do estado civil e que refletem sobre questões previdenciárias, penais, e, principalmente sucessórias, tema do presente artigo.
Desta feita, por mais que exista o art. 485 IV do CPC, pelo qual estabelece a perda do objeto da ação, sabemos, por outro lado, a existência de dispositivos como a EM 66/2010 e os princípios regentes das relações familiares, fonte de normas pelas quais, o instituto do divórcio consolida-se como um direito potestativo. Partindo dessa ideia, há de se perceber a heranças do conservadorismo jurídico ao não se atentar e se sobrepor às questões inerentes a autonomia de vontade, fazendo com que, hajam consequências equivocadas quanto a vocação hereditária de alguém, cuja manifestação era contrária.
Por tal motivo, nota-se que o instituto do divórcio post mortem possui todos os requisitos para a sua aplicabilidade no ordenamento brasileiro, uma vez que afim evita a sucessão do ex-convivente como herdeiro ou meeiro, e, consequentemente, respeita a autonomia de vontade de ambas as partes.
Referências:
ANDRE, André Luiz Pedro. As ordenações e o direito privado brasileiro. Revista eletrônica da Faculdade de Direito de Campos. Campos dos Goytacazes, RJ., v. 3, n. 3, out. 2007. Disponível em: http://www.fdc.br/Arquivos/Revista/31/01.pdf.
ASSIS. Vivian. O instituto do divórcio “post mortem” a sobreposição da autonomia de vontade diante da natureza personalíssima da ação de divórcio. Salvador. 2018.
DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 13ª ed. Salvador Editora Jus Podivm.2020. p.584
FARIAS, Cristiano Chaves de. Redesenhando os contornos da dissolução do casamento (casar e permanecer casado: eis a questão). In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, ética, família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 105-126.
MAIA, Cláudia de Jesus. A invenção da solteirona: Conjugalidade moderna e terror moral: Minas Gerais (1890- 1948). 319f. Tese (Doutorado em História) - Instituto de Ciências Humanas, Universidade de Brasília. Brasília, 2007.
PIZETTA, José. É (des)necessário o exame de culpa conjugal nas ações de separação e de divórcio. In: Novos Estudos Jurídicos - Ano VII - nº 15 - p. 169-180, dezembro/2002. Disponível em: https://siaiap32.univali.br//seer/index.php/nej/article/view/333.
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