Inteiro Teor
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR CUMULADA COM ADOÇÃO - SITUAÇÃO DE ABANDONO DA CRIANÇA - CONSTATAÇÃO - PERDA DO PODER FAMILIAR - PERTINÊNCIA - ADOÇÃO - POSSIBILIDADE - INTERESSES DO MENOR - PROTEÇÃO ADEQUADA - VERIFICAÇÃO.
- Afigura-se cabível a decretação judicial da perda do poder familiar dos pais biológicos quando caracterizada situação de abandono, havendo provas consistentes de que o genitor não desempenhou a paternidade de forma responsável, deixando de atender as necessidades básicas da menor, quando ainda bebê.
- "Em regra, deve-se buscar ao máximo que a criança seja inserida no seio da família natural antes de se optar por eventual medida que acarrete a adoção por família substituta" (HC 673.722/RS, Rel. Ministro Nome, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).
- Deve ser mantida a adoção pela tia avó da menor que foi entregue aos cuidados da parte postulante quando tinha três meses de vida, havendo demonstração de que aquela constituiu vínculos consolidados de afinidade e afetividade com a adotante e que os direitos da criança estão sendo resguardados de forma adequada.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.24.270663-8/001 - COMARCA DE ARAXÁ
- APELANTE (S): H.J.S., K.D.M.
- APELADO (A)(S): R.C.M.
- INTERESSADO (A) S: M.P.-. M.
A C Ó R D Ã O
(SEGREDO DE JUSTIÇA)
Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª Câmara Cível Especializada do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO A RECURSO.
DESA. Nome
RELATORA
V O T O
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por H.J.S., nos autos da Ação de Destituição do Poder Familiar cumulada com Adoção proposta por R.C.M., visando à reforma da sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de Araxá, por intermédio da qual a pretensão inaugural foi julgada procedente, nos seguintes termos (ordem 176):
"(...)
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para:
a) DESTITUIR O PODER FAMILIAR dos requeridos K.D.M. E H.J.S. sobre a infante M.D.M.S.; e
b) conceder em adoção a infante M.D.M.S. à requerente R.C.M.
Dispensa-se o estágio de convivência, conforme art. 46, § 1º, do ECA.
Transitada em julgado, providencie a Secretaria a expedição de ofício ao Cartório de Registro Civil de Araxá/MG para averbação no registro de nascimento da infante. Após, a sentença deve ser averbada no registro civil, por mandado, cancelando-se o registro original, lavrando-se um outro com os nomes dos requerentes como pais da infante, e os nomes dos ascendentes daqueles como avós. São aplicáveis, neste caso, o art. 41 do ECA.
No mais, intime-se a parte autora para dizer se haverá alteração no prenome e sobrenome da infante. (...)"
H.J.S. apresentou suas razões recursais (ordem 177) alegando que todos os estudos realizados concluíram que H. e M. possuem vínculo afetivo entre si, sendo que esse vínculo deve ser preservado.
Assevera que a própria apelada considera importante que o contato de M. com seu genitor seja mantido, pois percebe que existe o vínculo entre os dois, sendo que M. expressa sentimentos positivos em relação a ele.
Registra que desde que saiu da prisão em 2018 o apelante está abstinente e pontua que devido a sua imaturidade não assumiu os cuidados de M. anteriormente.
Narra que já se sente em condições de cuidar da criança com o auxílio da mãe. Consigna que desde que M. foi colocada sob a guarda de R., H. e G., avó paterna, estabeleceram contato com R. e, de comum acordo, passaram a visitar a criança, sendo que, depois de um certo tempo, passaram a levar M. para passar os finais de semana, fortificando, assim, os vínculos com a família paterna.
Pontua que tal situação permaneceu desde o início da guarda por R. até o final do ano de 2022.
Esclarece que não pode ser punido por não pagar uma prestação alimentícia não estabelecida judicialmente e informa que ajudou na medida de suas parcas possibilidades.
Consigna a possibilidade de coexistência do poder familiar originário do genitor e a adoção unilateral pela apelada.
Pleiteia a reforma da sentença, no sentido manter o poder familiar do genitor H. em relação a sua filha.
Requer, ainda, que o Tribunal se manifeste, para fins de prequestionamento, expressamente em relação às violações apontadas.
Isento de preparo por ser beneficiário da justiça gratuita.
R.C.M. apresentou contrarrazões (ordem 182) aduzindo que para evitar o acolhimento institucional da pequena M., sua tia-avó R., levou-a para sua residência, para que a infante pudesse ter uma criação digna, fora de todo o desequilíbrio familiar.
Sopesa que atualmente M. encontra-se sob a guarda de R., em um seio familiar repleto de amor, carinho e todo conforto necessário para o desenvolvimento físico, psíquico e social da infante.
Esclarece que a adaptação da menor com a nova família ocorreu de forma natural e saudável, sendo, pois, dispensável todo e qualquer período de convivência para fins de adoção, o que foi devidamente comprovado em regular instrução do feito.
Afirma que atende a todos os pressupostos legais exigidos no que diz respeito à concessão do pedido, os quais, além de possuir endereço fixo, também possui rendimentos próprio.
Frisa que presta à menor, com dedicação, zelo e afinco, toda a assistência necessária, moral e material, dedicando-lhe o amor e o afeto próprios do exercício da parentalidade, oferecendo-lhe o conforto e a segurança de um lar estável, educação, alimentação adequada e acesso a tratamentos de saúde física, mental, psicológica, médica, odontológica, provendo a criança de tudo que é necessário para seu pleno desenvolvimento físico e emocional.
Esclarece que durante todo o trâmite processual e mesmo antes com as medidas protetivas, o genitor da infante e avó paterna nunca se disponibilizaram a cuidar da criança e jamais contribuíram financeiramente com a infante.
Assinala que quando a genitora da infante foi internada na clínica de reabilitação, foi feito o contato com a avó paterna da criança questionando-a sobre a possibilidade de ficarem com a guarda da criança, porém está se negou.
Reitera que não há qualquer justificativa para que depois de tantos anos em que a autora está cuidando da criança, a guarda seja modificada para pessoas que não possuem quaisquer condições para exercer uma criação digna.
Destaca que durante a audiência de instrução e julgamento ficou devidamente comprovado que os réus não possuem quaisquer condições de possuírem a guarda da infante.
Expõe que a requerente tem parentesco civil com M. e detém a sua guarda judicial há mais de 03 (três) anos.
Argumenta que a prova produzida evidencia o descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar por ambos requeridos.
Informa que os pais foram ausentes na vida da filha, imersos na imaturidade e no uso de drogas ilícitas.
Pugna pela manutenção da sentença.
Despacho (ordem 184).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.
É o sucinto relatório.
Conheço dos recursos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
Denota-se do caderno processual que a requerente R.C.M. ingressou com Ação de Destituição do Poder Familiar, cumulada com Adoção, pretendendo, após regular processo, a destituição do poder familiar dos genitores biológicos H.J.S. e K.D.M. em relação a menor Nome (nascida em 31/08/2017 - ordem 9) e a concessão de adoção da criança em favor da postulante.
O art. 1.634 do Código Civil de 2002 alicerça as atribuições inerentes ao exercício do poder familiar, podendo ser decretada judicialmente a sua perda em relação aos pais e mães que incorram nas condutas mencionadas no art. 1.638 do CC/2002, in verbis:
"Art. 1634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - Dirigir-lhes a criação e a educação;
II - Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição".
"Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - Castigar imoderadamente o filho;
II - Deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
V - Entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção
Parágrafo único.
Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:
I - Praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;
II - Praticar contra filho, filha ou outro descendente:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão".
Desta feita, a perda do poder familiar é pena reservada a situações graves, nas quais demonstrada a falta, omissão ou abuso dos descendentes em relação aos seus filhos. Como bem lembra a publicista Nometal instituto se trata de "sanção de maior alcance e corresponde à infringência de um dever mais relevante, sendo medida imperativa e não facultativa" (Nome, Maria. Manual de Direito das Famílias, 8ª. ed. - São Paulo: RT, 2013).
Lado outro, cediço que a adoção envolve ato jurídico complexo, de natureza protetiva, excepcional e irrevogável, pelo qual se atribui a condição de filho (a) ao adotado (a), com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais, nos termos do art. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal de nº. 8.069/1990).
Por sua vez, oportuno salientar que a adoção sempre deve ser norteada pelo superior interesse do adotando, impondo-se o seu deferimento quando apresentar reais vantagens ao mesmo e fundar-se em motivos legítimos (art. 43 do ECA).
Não obstante, é certo que a adoção, em regra, envolve instrumento jurídico a ser utilizado apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do art. 39, § 1º, do ECA, não se aceitando, de forma geral, a adoção prioritária de integrantes de família substituta.
Quanto a isso, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de assentar que "em regra, deve-se buscar ao máximo que a criança seja inserida no seio da família natural antes de se optar por eventual medida que acarrete a adoção por família substituta" (HC 673.722/RS, Rel. Ministro Nome, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).
Entretanto, tal norma geral admite exceções pontuais às luzes do caso concreto, pois existem hipóteses em que não é possível tampouco recomendável a colocação do menor no seio da família natural ou extensa como, por exemplo, nos casos em que não se sabe o paradeiro dos ascendentes ou que os lares dos familiares providos de vínculo biológico não se revelam sadios para o desenvolvimento da criança ou adolescente.
Sobre esta temática, assim ilustra a doutrina especializada no livro intitulado "Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos":
"[...]
A atual redação do § 1º do art. 39 do ECA tem causado uma grande dificuldade no deferimento das adoções, tendo trazido, podemos dizer, uma certa covardia aos operadores do direito, em prejuízo às crianças e adolescentes. Verificamos que estão sendo adotados posicionamentos de manutenção/tentativa de manutenção das crianças e adolescentes com seus parentes biológicos, mesmo em situações em que, claramente, a família natural não apresenta condições de manter seus rebentos em sua companhia. Já tivemos conhecimento de situações em que a mãe biológica não deseja ficar com o filho em sua companhia, já tendo outros filhos mais velhos que estão sendo criados com parentes ou se encontram em instituições de acolhimento e, mesmo assim, os profissionais que atuam na rede de proteção às crianças e adolescentes continuam buscando meios de manter a criança com a família biológica. Quando se atua na proteção dos direitos das crianças e adolescentes, temos que ter sempre como ponto principal de nossa atividade (qualquer que seja o profissional e qualquer que seja a função exercida) o melhor para estas pessoas em desenvolvimento. Para que seja efetivamente implementado o princípio do superior interesse, imperioso que se tomem atitudes que venham a proteger as crianças/adolescentes e, em inúmeros casos, o melhor para estas pessoas em formação é a colocação em família substituta.
A correta interpretação do disposto no § 1º do mencionado art. 39 é a de que a criança/adolescente deve ser mantido em sua família natural, desde que esta apresente condições mínimas de ser um porto de afeto e desenvolvimento para aquelas.
Caso isto não seja demonstrado, a colocação em família substituta deve ser buscada com a maior brevidade.
São passíveis de adoção, portanto, todas as crianças e adolescentes que não tenham possibilidade de reintegração familiar ou que não possuam família natural.
Dentre as hipóteses em que não é possível a reintegração familiar, podemos elencar aquelas em que houve a destituição do poder familiar, quando os pais estejam em local incerto e não sabido e as situações das crianças/adolescentes que se encontrem em programa de acolhimento familiar ou abrigo por período superior a seis meses sem indicação de possibilidade de reintegração familiar (art. 19, § 1º, do ECA, acrescido pela Lei nº. 12.010/2009). [...]".
(Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos / Nome [et al.]; coordenação Nome. - 11. ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2018).
Nesse viés, interessante mencionar a existência do enunciado de nº. 05 do IBDFAM no sentido de que "na adoção, o princípio do superior interesse da criança e do adolescente deve prevalecer sobre a família extensa".
Na hipótese dos autos, vislumbra-se que a decretação da perda do poder familiar em desfavor dos genitores se mostra acertada, pois caracterizada situação de abandono e repetidas violações aos direitos da menor.
Nesse contexto, importante pontuar que os genitores eram usuários de entorpecentes quando a infante nasceu e não assumiram os cuidados da prole.
Infere-se dos autos que o laudo social, datado de 30 de novembro de 2021, consigna que "(...) a requerente reúne todas as condições necessárias e afetivas para exercer a função como família substituta para a criança em tela, que está bem cuidada, avaliamos a necessidade em que o genitor continue a ter constato com a criança, porém visitas supervisionadas pela própria requerente ou sua prole e que não se estenda passar dias ou finais de semanas até que M. tenha condições de decidir sua vontade em estender o contato". (ordem 30)
Some-se que no relatório psicológico de ordem 87 consta que o genitor, ao ser questionado sobre o uso de drogas, relatou que "desde que saiu da prisão em 2018 está abstinente e ressalta que atualmente possui emprego fixo em uma distribuidora de peças, mantendo uma vida estável. Considera que devido a imaturidade não assumiu os cuidados de M. anteriormente, mas atualmente já se sente em condições de fazê-los com o auxílio da mãe".
Ademais, consta na conclusão do estudo psicológico (ordem 87), ex verbis:
Por ser apropriado, ressalta-se escorreito o posicionamento adotado pelo MM Juiz em sua r. sentença (ordem 175):
"(...)
No caso em comento, ambos requisitos se encontram presentes. A requerente é tia-avó materna da infante e, tão logo assumiu sua guarda, não mediu esforços para proporcionar à pequena M. um desenvolvimento saudável junto de uma família. O vínculo criado entre a requerente e a criança é sólido e benéfico para a mesma, já havendo demonstração suficiente de que a adoção é o encaminhamento natural do caso, vez que a infante já é tida como filha pela autora.
De igual modo, o caso dispensa a consulta ao SNA - Sistema Nacional de Adoção, haja vista que a requerente tem parentesco civil com a adotanda e detém a sua guarda judicial há mais de 03 (três) anos. Logo, com base no disposto no art. 50, § 13, inc. III, do Estatuto da Criança e do Adolescente e nos documentos pessoais encartados aos autos, resta dispensada a necessidade da inscrição da requerente no Cadastro Nacional de Adotantes.
Os relatórios aqui acostados são uníssonos no sentido de que a genitora não reúne condições para o exercício do poder familiar e que a criança se encontra inserida em um ambiente familiar organizado e estável, bem como assistida material e afetivamente.
Embora os estudos técnicos concluam pela manutenção do poder familiar do requerido em razão do vínculo positivo entre a infante e o pai, sabe-se que a adoção extingue o poder familiar (art. 1.635, IV, do Código Civil), por isso o consentimento dos pais ou a prévia destituição desse poder constitui requisito fundamental ao deferimento da adoção.
Outrossim, em que pese existir vínculo afetivo entre o requerido e a infante, a prova produzida evidencia o descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar por ambos requeridos. Pais ausentes na vida da filha, imersos na imaturidade e no uso de drogas ilícitas, que, ao longo do tempo, delegaram a terceiros, no caso à autora, a responsabilidade do sustento e educação da prole.
Nessa senda, é indene de dúvidas que o melhor interesse de M. corresponde à concessão de sua adoção em favor da autora, quem sempre lhe dispensou os cuidados a garantir a sua proteção integral.
Ressalto que a destituição do poder familiar, assim como a adoção, não constitui fator impeditivo à manutenção do vínculo entre a infante e o pai biológico, que embora não reúna condições para o exercício do poder familiar, é uma figura positiva na vida da filha. (...)"
Prosseguindo ao raciocínio, destaca-se o posicionamento adotado pela douta Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer de ordem 185:
"(...)
A menor, que em agosto completará 07 (sete) anos de idade, encontra-se sob a guarda da apelada desde os 03 (três) meses, abandonada que foi pelos pais, ambos usuários de drogas e envolvidos na criminalidade. Os estudos sociais acostados aos autos dão notícia de que é bem cuidada, num ambiente familiar saudável e propício ao seu pleno desenvolvimento. E que tem a apelada como referência materna.
Nesse contexto, não é difícil aferir qual medida melhor atende o interesse da criança. A alternativa seria condená-la a uma vida de incerteza e insegurança, tão somente para assegurar ao pai o cômodo direito de ser um" visitante privilegiado "enquanto transfere à apelada, de fato, o ônus de arcar com a criação de M.(...)'.
Desta feita, extrai-se dos elementos de convicção que os requeridos não tinham condições para disponibilizar lar saudável e harmônico para desenvolvimento digno da menor M.D.M.S.
Nesse viés, observa-se que a ausência de cuidados mínimos dos genitores para com sua filha culminou na entrega do menor em favor da requerente, quando estava com 03 (três) meses de idade.
Não obstante, o acervo probatório é consistente no sentido de que o desamparo da criança, alicerçou a necessidade de entrega da adotanda em favor tia avó materna.
E embora não se despreze a existência de indícios de que o genitor tem buscado mudar sua vida, mostrando-se uma pessoa interessada em conviver com a infante, tais circunstâncias supervenientes não são suficientes para apagar um passado de negligência em relação a filha menor.
Ademais, mesmo após alcançar a maioridade, o requerido H. anuiu com a permanência da criança com a requerente.
Em sentido oposto, infere-se dos autos de que a criança M.D.A.S. está sob a guarda da apelada há anos, sendo que a menor já constituiu vínculos de afeto e afinidade junto a adotante, reconhecendo-lhe como mãe.
Neste aspecto, os relatórios psicológico e social constantes nos autos são claros no sentido de que a criança está recebendo todo o carinho, afeto e os cuidados necessários para um desenvolvimento saudável e feliz.
Desta forma, tem-se que a adoção deferida na origem resguarda os direitos e interesses da criança adotanda, não havendo motivação objetiva e idônea para se afastar a conclusão de que o atual núcleo familiar confere o necessário suporte afetivo, emocional, psicológico, moral e material a menor M.D.M.S.
Portanto, à vista de tais fundamentos, conclui-se pelo desprovimento da apelação em foco.
Em arremate, no que concerne ao prequestionamento pleiteado nas razões recursais, registra-se que houve debate pormenorizado sobre as normas pertinentes para análise fundamentada do caso concreto, afigurando-se prescindível o pronunciamento expresso sobre todos os dispositivos legais eventualmente indicados pelos sujeitos processuais.
Conclusão:
Assim, diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo incólume a sentença recorrida.
Incabível a majoração delineada no art. 85, § 11, do CPC/2015, ante a inexistência de arbitramento de honorários advocatícios na sentença.
Custas recursais pela apelante, observada a suspensão de exigibilidade da cobrança, na forma do art. 98, § 3º, do CPC/2015.
É como voto.
DES. Nome- De acordo com o (a) Relator (a).
DES. Nome- De acordo com o (a) Relator (a).
SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."
