Inteiro Teor 

Agravo de Instrumento n. 0809340-98.2023.8.02.0000 

Guarda 

2a Câmara Cível 

Relator: Des. Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho 

Agravante: A. B. P. 

Advogado: Lucelia Tenorio de Britito Lopes (OAB: 15919/AL).  

Agravada: R. da S. 

ACÓRDÃO 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA. DECISÃO QUE CONCEDEU GUARDA PROVISÓRIA À AUTORA/AGRAVADA. INCONFORMISMO. PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO. NÃO ACOLHIDO. GUARDA UNILATERAL DEVE SE DAR OBSERVADO O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 

1. Agravante que foi indiciado pela Lei Maria da Penha, evidencia sua conduta agressiva. 

2. Menor que se encontra residindo com sua genitora, sem qualquer indício que desabone a sua conduta, a guarda unilateral deve ser preservada, pois se mostra mais prudente e em consentâneo com o princípio do melhor interesse da criança. 

3. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. 

CONCLUSÃO: vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 0809340-98.2023.8.02.0000, em que figuram como parte agravante A.B.P. e, como parte agravada, R.S., todos devidamente qualificados nestes autos. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2a Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em CONHECER do Agravo de Instrumento para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a decisão monocrática de fls. 70/77, nos termos do voto condutor. 

Participaram deste julgamento os Desembargadores mencionados na certidão. 

Maceió, data da assinatura eletrônica. 

Des. Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho 

Relator 

Agravo de Instrumento n. 0809340-98.2023.8.02.0000 

2a Câmara Cível 

Relator: Des. Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho 

Agravante: A. B. P. 

Advogado: Lucelia Tenorio de Britito Lopes (OAB: 15919/AL). 

Agravada: R. da S. 

RELATÓRIO 

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por A. B. P., irresignado com a decisão interlocutória (fls. 23/26 processos de origem) proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível de União dos Palmares nos autos da ação de guarda distribuídos sob o nº 0702175-35.2023.8.02.0056, cuja parte dispositiva restou assim delineada: 

[...] 

Diante do exposto, presentes os requisitos constantes no art. 300, do Código de Processo Civil, defiro a tutela de urgência pleiteada e concedo a guarda provisória de K. B. da S. à autora R. DA S., o que faço, inclusive, de modo a regularizar situação de fato. 

[...] 

Inicialmente, o Agravante requer os benefícios da justiça gratuita, com a dispensa de efetuar o preparo. 

Defende que a decisão recorrida deve ser reformada, sob o argumento de que não foi ouvido para que fosse oportunizado indicar sua versão dos fatos ocorridos. 

Informa que o menor de 14 anos deve ter o convívio com o pai, como ocorria desde o seu nascimento, durante o período de união estável com a Agravada, o qual totalizou 17 anos, não tendo como só agora não ser "pessoa adequada para ficar com seu filho." 

Narra que "após a separação os egos ficam inflamados, mas deve-se levar em consideração neste caso de guarda, que é o melhor interesse da criança/adolescente, que se deve levar em conta, nada tem a ver com melhores condições de vida, e sim, a convivência afetiva, amor, carinho, educação e saúde, neste sentido vale frisar que o adolescente, quis ir morar com o pai, porque é apegado ao pai e sempre teve bom convívio com o mesmo." 

Assevera que não se pode admitir que por circunstâncias da vida um pai seja tido como inapto a criar seu filho, e que o convívio entre pai e filho só não estava mais frequente porque residiam em cidades diferentes e antes as discordâncias existentes com a genitora. 

Menciona o poder familiar presumido do genitor, pois é titular do direito e plenamente capaz de ficar com a guarda do filho e de se tornar a maior referência de afeto e cuidado na vida do seu filho, sem prejuízo da convivência com a mãe e os familiares maternos, a fim de preservar todos os direitos afetivos do adolescente. 

Argui que o melhor interesse do menor hoje é que o genitor assuma seu papel de pai presente e que a medida protetiva imposta foi apenas relativa à genitora do adolescente. 

Ao final, requer o Agravante os benefícios da assistência judiciária gratuita e que o recebimento do recurso em seus efeitos ativo e suspensivo para reverter a guarda em seu favor e a regulamentação do direito de visita para a genitora. No mérito, busca o provimento do presente recurso, para que seja reformada a decisão recorrida, dando o direito ao ora Agravante de deter a guarda provisória do menor (adolescente), regularizando, assim, sua situação de fato. E mais, que seja realizado um estudo multidisciplinar com o menor, e que, posteriormente reverta-se em guarda definitiva, pois passará a ser exercida a guarda de fato. 

Junta documentos, fotos e cópia dos autos de origem (fls. 11/68). 

Às fls. 70/77, INDEFERI o pedido formulado pela parte agravante, haja vista não se encontrarem presentes os requisitos legais para a sua concessão. 

Tentativa de intimação da parte agravada para apresentar contrarrazões restou frustrada. Assim, considerando que a decisão monocrática não é prejudicial à Agravada, determinei dar vistas ao Ministério Público para se manifestar, retornando este opinando pela manutenção da decisão monocrática por mim proferida. 

Vieram-me os autos conclusos. 

No essencial, é o relatório. 

VOTO 

Primeiramente, importa que se façam algumas considerações acerca dos requisitos de admissibilidade do Agravo de Instrumento. 

Como cediço, esses pressupostos são imprescindíveis ao seu conhecimento, constituindo-se matéria de ordem pública, razão pela qual devem ser examinados de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição. Nesse sentido, observo que, em decisão monocrática a fls. 70/77 dos autos, tais pressupostos foram analisados, nada havendo a acrescentar. 

Avanço na análise do pedido requestado pela parte. 

Registro que se revela legítima e plenamente compatível com a exigência imposta pelo art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica, a utilização, por magistrados, da técnica da motivação per relationem, que se caracteriza pela remissão que o ato judicial expressamente faz a outras manifestações ou peças processuais existentes nos autos, mesmo as produzidas pelas partes, pelo Ministério Público ou por autoridades públicas, cujo teor indique os fundamentos de fato e/ou de direito que justifiquem a decisão emanada do Poder Judiciário. Precedentes.  

(MS 25936 ED, Relator (a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2007, DJe-176 DIVULG 17-09-2009 PUBLIC 18-09-2009 EMENT VOL-02374-01 PP-00168). 

Assim, em atenção aos princípios da celeridade e da economia processual, e, ainda, ante a ausência de novos elementos capazes de ensejar a modificação do entendimento proferido na liminar, passo a ratificar os termos da decisão e transcrevo os fundamentos ali apresentados: 

[...] 

Sobre a guarda, o Código Civil estabelece a possibilidade de ocorrer de forma unilateral, como decretada pelo magistrado de origem. Veja-se: 

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008). 

§ 1 o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5 o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). 

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008). 

I requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). II decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). (Original sem grifos) 

A decisão recorrida restou assim fundamentada: 

[...] 

Assim, havendo indicativos de que a genitora tem exercido a guarda da criança de modo unilateral, deve-se conservar este arranjo, pois resguarda o desenvolvimento físico, intelectual e psicológico do infante ao evitar que ela eventualmente se submeta a situação de risco por meio do exercício da guarda por pessoa diversa. 

No tocante ao segundo requisito, o perigo de dano é ínsito à situação narrada pela parte autora, já que teria havido alteração busca do domicílio da criança, rompendo-se os vínculos já estabelecidos, o que ensejaria, ainda, prejuízos à sua educação formal, na medida em que teria deixado de comparecer à escola. Outrossim, não se pode olvidar que o genitor possui processo em trâmite nesta cidade em seu desfavor, nos termos da Lei n.º 11.340/06, bem como aplicação de medidas protetivas. Por fim, não há risco da irreversibilidade da liminar, tendo em vista que se pretende o restabelecimento da guarda de fato ao autor, instituto que sempre está sujeito a alterações, em razão da prevalência dos interesses da criança ou do adolescente, até mesmo por não transitar em julgado. Assim, entendo devidamente configurados os requisitos necessários à tutela de urgência. 

[...] 

Com isso, temos em evidência o interesse do menor, adolescente, com pouco menos de 14 anos de idade, sendo necessário primar pela sua proteção, conforme dispõe o art. 4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e o art. 227, da Constituição Federal. Observe-se: 

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. 

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 

Assim, diante da comprovação de que o Agravante foi indiciado pela Lei Maria da Penha, o que evidencia sua conduta agressiva, e considerando que o menor se encontrava já residindo com sua genitora, sem qualquer indício que desabone a sua conduta, a guarda unilateral deve ser preservada, pois se mostra mais prudente e em consentâneo com o princípio do melhor interesse da criança. 

Nesse sentido, caminha a jurisprudência pátria: 

TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. Decisão que deferiu a tutela antecipada, concedendo a guarda unilateral do filho menor para a genitora e fixando o direito de visitas em favor do pai, aos domingos alternados, de forma supervisionada. Inconformismo do réu. Melhor interesse da criança que deve ser observado. Inexistência de convivência harmônica entre os genitores. Guarda compartilhada, a princípio, inviável. Indícios de conduta agressiva pelo genitor. Visitas supervisionadas que minimizarão a possibilidade de risco ao menor. Possibilidade, no entanto, de que as visitas ocorram em finais de semana alternados, aos sábados e domingos, sem pernoite, mantida a supervisão. Decisão parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido.  

(TJ-SP - AI: 22040271320208260000 SP 2204027-13.2020.8.26.0000, Relator: Fernanda Gomes Camacho, Data de Julgamento: 27/11/2020, 5a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/11/2020) 

Ressalto que as fotos, por si só, não fazem prova suficiente do que busca o Agravante. 

Ademais, para fins de modificar o decidido, o processo deva ser instruído e, só assim, decidir sobre a possibilidade de que os pais exerçam a guarda compartilhada. 

Registre-se que a decisão recorrida não viola o contraditório, haja vista que o pedido liminar pode ser concedido sem prévia intimação da parte adversa. Veja-se: 

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 

§ 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. 

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. (Original sem grifos) 

Com isso, ante ausente a probabilidade do direito do Agravante, faz-se desnecessária a análise do perigo da demora. 

Diante o exposto, CONCEDO a gratuidade da justiça em relação ao preparo, ao tempo em que INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo ativo, por não se encontrarem presentes as condições legais para sua concessão [...] 

Isto posto, em razão da inexistência de qualquer fato ou argumento novo capaz de infirmar o raciocínio condutor da liminar anteriormente proferida, bem como por entender que os fundamentos transcritos são inteiramente suficientes e aplicáveis para a resolução do mérito recursal, mantenho as razões de convencimento daquela decisão como motivação para decidir o mérito do presente Agravo de Instrumento. 

DISPOSITIVO 

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER do Agravo de Instrumento para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a decisão monocrática de fls. 70/77. 

É como voto. 

Maceió, data da assinatura eletrônica. 

Des. Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho 

Relator