Inteiro Teor 

Número do 1.0000.24.116123-1/001 Numeração 5000532- 

Relator do Acordão: Des.(a) Ivone Campos Guilarducci Cerqueira (JD 

Data do Julgamento: 15/04/2024 

Data da Publicação: 16/04/2024 

E M E N T A: A P E L A Ç Ã O C Í V E L - D I R E I T O D E F A M Í L I A - REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO - INDEFERIMENTO PROVA ORAL - POSSIBILIDADE - REJEIÇÃO - FIXAÇÃO DA CONVIVÊNCIA PATERNO-FILIAL - MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - LAUDO TÉCNICO - OBSERVÃNCIA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 

- Afasta-se a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa quando a prova requerida pela parte se afigura desnecessária à solução da questão litigiosa, notadamente diante da instrução do feito com prova documental suficientemente apta a dirimir a controvérsia. 

- A convivência familiar possui status de direito fundamental, sendo uma garantia com o escopo de contribuir para formação e pleno desenvolvimento da criança e do adolescente, de forma tutelar os interesses do ser em formação, mantendo os alicerces familiares e visando a preservação do afeto. 

- Nos termos do art. 19, do ECA, é direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. 

- Considerando que a necessidade do convívio paterno-filial é inconteste e foi corroborada pelo estudo social realizado no curso do processo, deve ser mantida a sentença que, ao estipular o regime de visitação do genitor, resguardou o estreitamento dos laços entre o pai e os filhos. 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.24.116123-1/001 - COMARCA DE PONTE NOVA - APELANTE (S): H.S.P. - APELADO (A)(S): E.P. - INTERESSADO (A) S: M.P.-. M. 

ACÓRDÃO 

(SEGREDO DE JUSTIÇA) 

Vistos etc., acorda, em Turma, a Câmara Justiça 4.0 - Especializada Cível-8 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. 

JD. CONVOCADA IVONE CAMPOS GUILARDUCCI CERQUEIRA 

RELATORA 

VOTO 

Trata-se de recurso de Apelação interposto por H.S.P. contra a sentença, à Ordem 172, proferida pela MM. Juíza de Direito da 1a Unidade Jurisdicional Cível da Comarca de Ponte Nova/MG que, nos autos da Ação de Regulamentação de Visitas proposta por E.P., julgou procedente o pedido inicial para regulamentar o direito de convivência entre pai e filhos nos seguintes termos: 

"As visitas deverão ocorrer nos seguintes moldes: 

- Em finais de semanas alternados, o (a) menor permanecerá com o pai de sábado às 08 horas até domingo às 18 horas, quando deverá entregá-lo (a) à genitora, iniciando-se no primeiro final de sentença subsequente à ciência das partes da presente sentença. 

- O aniversário da mãe e dia das mães com a genitora; 

- O aniversário do pai e dia dos pais com o genitor; aniversário do (a) menor, nos anos pares, com o genitor e, nos anos ímpares, com a genitora; 

- Férias e recessos escolares divididos meio a meio, cabendo a primeira metade à genitora nos anos pares, invertendo-se essa ordem nos anos ímpares; 

-As visitas deverão ser realizadas sempre de forma a não prejudicar eventuais atividades escolares da menor; 

- Nas festividades natalinas e de réveillon, o (a) menor permanecerá na companhia dos genitores, também de forma alternada, de modo que nos anos pares passe o Natal com a mãe e o Réveillon com o pai, ao passo que nos anos ímpares, permanecerá com o pai no Natal e com a mãe no Réveillon, destacando-se que nos demais feriados do ano as visitas também serão alternadas. A fim de se evitar eventuais questionamentos, o período que compreende o Natal será aquele entre as 18 horas de 24 de dezembro até as 18 horas do dia 25 dezembro. 

Quanto ao Réveillon será aquele entre as 18 horas de 31 de dezembro e às 18 horas do dia 1º de janeiro, podendo as partes, desde que com prévio ajuste, ampliar o período de permanência." 

No ato sentencial, ainda, a parte requerida foi condenada ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa, restando suspensa a exigibilidade da verba ante a concessão da gratuidade de justiça. 

Em suas razões recursais, suscita a apelante preliminar de nulidade da sentença ao argumento de que o indeferimento da prova oral cerceou seu direito de defesa. No mérito, afirma que a circunstância fática das partes inviabiliza o exercício da convivência na forma como fixada na sentença. Informa que o apelado reside na cidade de Serra, no Espírito Santo, em condomínio familiar com sobrinhos usuários de drogas. Pondera que as crianças sempre mantiveram contato com o pai, havendo restrições apenas quanto ao pernoite. Discorre sobre os entraves decorrentes da longa distância e ressalta que o direito de convivência não cumprirá seu papel, já que o genitor não possui condições financeiras para arcar com os custos de deslocamento entre as cidades de Serra/ES e Ponte Nova/MG. Com tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso a fim de que seja cassada a sentença e determinado o retorno dos autos à origem para a produção da prova oral ou, subsidiariamente, para que seja reformada a sentença recorrida e fixada a livre convivência, decotando-se o pernoite e o deslocamento dos infantes para além do município de Ponte Nova/MG (Apelação - Ordem 174). 

Sem preparo, ante a concessão da gratuidade de justiça na sentença recorrida. 

Devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões (Certidão - Ordem 177). 

Aberta vista, a d. Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer de lavra do eminente Promotor de Justiça, Dr. Gustavo Celeste Ormenese, opinando pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (Ordem 181). 

Vieram-me conclusos os autos. 

É o relatório, no essencial. 

Presentes os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil, conheço do recurso. Sem preparo ante a concessão da gratuidade de justiça na origem (Ordem 172). 

PRELIMINAR 

- Nulidade da sentença 

Em sede preliminar, argui a apelante a nulidade da sentença por cerceamento de defesa alegando, para tanto, que o pedido de depoimento pessoal foi indeferido de maneira genérica pelo d. Magistrado da causa, contudo, razão não lhe assiste. 

Explico. 

O julgamento antecipado da lide é permitido desde que a dilação probatória seja desnecessária à solução da questão litigiosa, sendo certo que, evidenciada a necessidade de produção de provas, o juiz deve proceder à devida instrução processual. 

Indiscutível, ainda, que o Juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele aferir sobre a necessidade (ou não) de sua produção, inclusive em se tratando de diligência desnecessária ou meramente protelatória, primando, sobretudo, pela celeridade processual. 

Aliás, é o que dispõe o art. 370 do Código de Processo Civil: 

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. 

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 

Sobre a temática, lecionam os processualistas Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: 

Deferimento de prova. A questão ou não de deferimento de uma determinada prova (testemunha referida) depende da avaliação do juiz, dentro do quadro probatório existente, da necessidade dessa prova. Por isso a possibilidade de indeferimento das diligências inúteis e protelatórias"(NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 2a Tiragem, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 989). 

Com efeito, sendo o juiz o destinatário da prova, a ele compete determiná-la, de ofício, assim como indeferir a produção de prova pretendida pelas partes sempre que a sua realização não for útil ou necessária para a formação do seu convencimento. 

Da detida análise dos autos, verifica-se que a sentença foi prolatada em sede de julgamento antecipado do mérito por entender a d. Magistrada da causa que a prova oral deferida em decisão de Ordem 129 seria desnecessária, "considerando que as provas já produzidas, em especial os estudos social e psicológico, são suficientes para o deslinde do feito"(sic - Ordem 172 - f. 2). 

De fato, a controvérsia posta nos autos pode ser dirimida com 

base nos elementos de prova coligidos, notadamente os relatórios dos estudos técnicos acostados à Ordem 44 e 80, notadamente porque, na oportunidade, os menores foram ouvidos e puderam se manifestar quanto à regulamentação de visitas. 

Nesse contexto, considerando que ao juiz incumbe indeferir a produção de prova desnecessária ao julgamento da lide, atrelado ao fato de que o depoimento pessoa das partes, in casu, afigura-se dispensável à regulamentação da guarda dos infantes cuja oitiva foi devidamente realizada no curso do feito, não há que se falar em cerceamento de defesa. 

Assim, REJEITO A PRELIMINAR. 

Sem mais preliminares ou questões prejudiciais, passo ao mérito do recurso. 

MÉRITO 

Sabe-se que nas demandas que envolvem interesses de menores mostra -se imprescindível o exame da matéria visando o Princípio do Melhor Interesse, de forma a garantir seu pleno desenvolvimento, conforme consagrado pelo art. 227 da CRF/88: 

" É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. " 

Nesse mesmo sentido, a fim de consagrar o direito de convivência familiar e comunitária, o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, em seu art. 19, dispõe: 

Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. 

Por sua vez, o Código Civil vigente estabelece o seguinte sobre o direito de visitas: 

"Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente. 

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. 

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente." 

Com efeito, o reconhecimento do direito à convivência familiar evidência não só a necessidade de se garantir à criança e ao adolescente a manutenção dos laços afetivos com a família natural, mas também com a família extensa, notadamente a fim de assegurar o seu desenvolvimento num ambiente sadio que lhe proporcione uma formação física e psicológica livre de situações de risco, visando, assim, o seu desenvolvimento integral. 

Sobre a regulamentação do direito de convivência entre pais e filhos, leciona Maria Berenice Dias: 

"Com o rompimento da convivência dos pais, há a fragmentação de um dos componentes da autoridade parental, mas ambos continuam detentores do poder familiar. A guarda dos filhos é implicitamente conjunta, apenas se individualizando quando ocorre a separação de fato ou de direito dos pais. Também quando o filho for reconhecido por ambos os pais, não residindo eles sob o mesmo teto e não havendo acordo sobre a guarda, o juiz decide atendendo ao seu melhor interesse (CC 1.612). 

O critério norteador na definição da residência do filho é a vontade dos pais. Como também a visitação pelo genitor que não detém a guarda, prevalece o que for acordado entre eles (CC 1.589). Ainda que se deva respeitar a deliberação dos genitores, é preciso atentar para o momento de absoluta fragilidade emocional em que eles se encontram quando da separação. Daí a recomendação ao juiz para que mostre as vantagens da guarda compartilhada (CC 1.583 § 1º)."(In: Manual de Direito das Famílias - 14aed. - São Paulo: Editora JusPodium, 2021. P. 277). 

Assim, conclui-se que em uma visão humanística do tema, a convivência dos pais com os filhos está inserida dentre os princípios do direito de família consagrados pela Carta Constitucional, os quais possuem força normativa de aplicação direta, sendo indissociável da plena proteção à dignidade da criança e do adolescente. 

In casu, a insurgência recursal colima a reforma da sentença que entendeu por bem regulamentar a convivência de K.H.S.P. e D.H.S.P., respectivamente com 15 (quinze) e 13 (treze) anos de idade (Ordens 7/8) e de seu genitor, ora apelado, já que a guarda unilateral dos adolescentes foi fixada junto à genitora, ora apelante. 

A fim de corroborar a pretensão alteração do regime fixado na origem, para que as visitas sejam realizadas livremente sem o pernoite, a apelante alega, em síntese, que o apelado não possui condições financeiras para se deslocar do local onde reside, em Serra/ES, ao município de Ponte Nova/MG em que os filhos se encontram. 

Não obstante, os entraves mencionados pela apelante não se revelam aptos a alterar o regime de visitação fixado em observância ao direito a que pais e filhos fazem jus, especialmente diante da conclusão alcançada pelo estudo social realizado no curso da instrução processual. 

Com efeito, a necessidade do convívio paterno-filial é inconteste e foi corroborada pela profissional subscritora do laudo técnico acostado à Ordem 80 ao analisar o contexto social em que os menores estão inseridos. É, a propósito, o que se extrai do referido documento: 

"D., 9 anos, afirma que sua convivência com o pai é muito boa, com a esposa do pai também. Declara que gosta muito de estar tanto com a mãe quanto com o pai. Conta que tem uma irmã e que também gosta de estar com ela. 

K., 11 anos, em entrevista declara que convive bem com os dois núcleos familiares, gosta muito dos pais e avós. Declara que gostaria de ver o pai com mais frequência, ter liberdade para encontrá-lo quando desejasse, considera a mãe muito severa e inflexível com a questão. Informa que está estudando, que é caseiro, considera-se um bom filho. Afirma que seu único desejo é encontrar mais vezes com o genitor."(sic - f. 02). 

Além disso, não há nos autos prova de nenhuma conduta desabonadora do genitor que justifique a retirada do pernoite do regime de visitação fixado na origem. Pelo contrário, o aludido laudo social fez constar que o genitor deseja estreitar os laços de convivência com os filhos e almeja solucionar a questão sem atritos (Ordem 80 - f. 3). 

Não bastasse, o parecer do estudo técnico acostado à Ordem 44 consignou a vontade de K.H.S.P. de permanecer com a família paterna, das sextas aos domingos, "porém nunca expôs sua vontade por medo de que a mãe fique chateada"(sic - f. 3). 

Observa-se, assim, que a regulamentação do convívio paterno -filial tem por escopo máximo o estreitamento dos laços entre pai e filhos, sendo essa orientação traçada pelos estudos sociais que pontua ser, sobretudo, um direito dos filhos a sadia interação entre seus familiares. 

Com efeito, a visitação paterna não é apenas um direito do genitor, mas também dos menores, cujo bem-estar deve ser considerado prioritariamente em observância ao princípio constitucional da proteção integral materializado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 4a e 19 do ECA). 

Há de se ressaltar, ainda, que o fato de os genitores residirem em estados distintos não inviabiliza o exercício da convivência estipulada na origem, notadamente porque o genitor, ciente das suas responsabilidades e direitos, certamente envidará esforços para cumprir o que restou definido. 

Com efeito, o direito à convivência familiar é essencial para garantir o desenvolvimento saudável da infante, preservando-se, assim, seus laços familiares e afetivos em estrita observância ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. 

Nesse mesmo sentido foi a conclusão emanada pela d. Procuradoria- Geral de Justiça em parecer de Ordem 181. Vejamos: 

"Ora, se a distância não altera a preferência pela guarda compartilhada, pelas mesmas razões deve ser preservado o direito de convivência entre genitores - direito e dever dos genitores e, mais, direito fundamental das crianças e adolescentes. Não se descuida que dificuldades podem emergir, circunstancialmente, em razão da condição financeira das partes. Com efeito, ainda que assim ocorra, andou bem a sentença ao fixar, de forma clara e minuciosa, os períodos em que o genitor terá o exercício da convivência - sobretudo se considerado o contexto de animosidade entre as partes. 

Assim sendo, conclui-se que o apelo da genitora não merece acolhimento, opinando-se pela manutenção da sentença em seus próprios termos." 

Destaco, por oportuno, ser plenamente possível que as partes alterem, caso assim pretendam, o regime de visitação fixado, sendo certo que as questões inerentes à guarda e regulamentação de visitas estão sujeitas à cláusula rebus sic stantibus e podem ser revistas a qualquer tempo. 

De todo modo, considerando que a sentença resguardou o saudável vínculo paterno-filial em estria observância ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, a sua manutenção é medida que se impõe. 

À luz de tais considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo incólume a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. 

Condeno a apelante ao pagamento das custas e despesas recursais, além de honorários recursais que ora fixo em 2% (dois por cento) do valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, restando suspensa a exigibilidade da verba ante a concessão da gratuidade judiciária (art. 98, § 3º, do CPC). 

É como voto. 

DES. JAIR VARÃO - De acordo com o (a) Relator (a). 

DES. VERSIANI PENNA - De acordo com o (a) Relator (a). 

SÚMULA:"REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"