Inteiro Teor 

Processo: 5055394-58.2023.8.24.0000 (Acórdão do Tribunal de Justiça) 

Relator: Nome 

Origem: Tribunal de Justiça de Santa Catarina 

Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público 

Julgado em: Tue Dec 19 00:00:00 GMT-03:00 2023 

Classe: Agravo de Instrumento 

Citações - Art. 927, CPC: Repercussão Geral: 778889 

Agravo de Instrumento Nº 5055394-58.2023.8.24.0000/SC 

RELATOR: Desembargador Nome 

AGRAVANTE: Nome  

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE GAROPABA/SC 

RELATÓRIO 

Trata-se Agravo de Instrumento interposto por Nome contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Garopaba, nos autos da "Tutela Provisória de Urgência" n. 5003283-81.2023.8.24.0167, ajuizada em face do Município de Garopaba, que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela, que, por sua vez, visava a concessão de licença paternidade pelo período de 180 (cento e oitenta) dias. 

Sustenta que é ocupante de cargo efetivo junto ao Município de Garopaba desde o ano de 2001 e está em processo de adoção dos infantes I. G.A. P. e Nome na condição de pai solo.  

O processo está tramitando perante a Vara Única da Comarca de Garopaba, sob o n. 5001435-98.2019.8.24.0167 (Habilitação para Adoção). 

Em audiência realizada em 11.07.2023, no bojo dos autos n. 5002908-24.2023.8.24.0024 (Adoção pelo Cadastro), a Magistrada deferiu a guarda provisória dos menores em favor do Agravante, pelo prazo de 90 (noventa) dias, para estágio de convivência.  

Foi requerida administrativamente a concessão de licença paternidade pelo período de 120 (cento e vinte dias), o que lhe foi negado sob o fundamento de que as crianças possuem mais de 2 (dois) anos de idade, e, portanto, não está enquadrada no disposto na Lei n. 1000/2005. 

Assevera que a decisão que indeferiu a antecipação da tutela deve ser reformada, porquanto "é entendimento do Supremo Tribunal Federal, ou seja, SUPERIOR A LEI COMPLEMETAR DO MUNICIPIO DE GAROPABA, a qual dispõe que é possível estender o benefício da licença-paternidade de 180 dias a servidores públicos que sejam pais de famílias monoparentais". 

Assim, requer a antecipação da tutela recursal para determinar que "o Município de Garopaba, conceda pelo prazo de 180 (cento e licença paternidade para o agravante/requerente que é pai solo, de forma remunerada, bem os pagamentos retroativo". Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento integral do recurso (Evento 1, Eproc/SG). 

A antecipação da tutela recursal foi deferida (Evento 8, Eproc/SG). 

Sem contrarrazões. 

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer lavrado pelo Procurador de Justiça Nome, deixou de se manifestar quanto ao mérito recursal, por considerar que ausentes quaisquer dos interesses previstos no art. 127 da Constituição Federal a serem velados pelo Ministério Público (Evento 21, Eproc/SG). 

Vieram os autos. 

É o relatório. 

VOTO 

O Agravante é beneficiário da assistência judiciária gratuita, razão porque está dispensado do recolhimento do preparo. No mais, o Agravo é cabível, tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 1.016 e 1.017 do CPC, motivo por que se defere o seu processamento. 

Destaco, entretanto, que em sede de Agravo de Instrumento, o julgamento deve ater-se ao acerto ou eventual desacerto da decisão prolatada em Primeiro Grau, abstraindo-se o quanto possível de se adentrar ao meritum causae discutido na demanda principal, cingindo-se, pois, à decisão vergastada. 

A decisão combatida indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, por considerar "ausente a probabilidade do direito", eis que "o indeferimento da licença paternidade sequer tem relação com a tese apresentada pela parte autora, considerando que o indeferimento não é relativo a qualidade de pai ou mãe, e sim a idade das crianças, que possuem 6 e 8 anos" (Evento 4, Eproc/PG). 

Observa-se que a situação exposta quando do deferimento da antecipação da tutela recursal não se alterou, motivo pelo qual é de se confirmar o que restou antes decidido. 

Como cediço, o art. 227, § 6º, da CF estabelece que "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". 

Assim, a Corte Suprema, sob o rito da repercussão geral, firmou a tese de que "à luz do art. 227 da CF, que confere proteção integral da criança com absoluta prioridade e do princípio da paternidade responsável, a licença maternidade, prevista no art. 7º, inciso XVIII, da CF e regulamentada pelo art. 207 da Lei n. 8.112/90, estende-se ao pai genitor monoparental" (Tema 1182/STF, RE 1348854, Rel. Min. Nome, julgado em 12.05.2022, sublinhei). 

Não bastasse, o Supremo Tribunal Federal (STF), também em sede de repercussão geral (Tema 782), firmou a tese de que "Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações.  

Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada" (RE 778889/PE, Rel. Min. Nome, julgado em 10/3/2016). 

Feitas tais considerações, em que pese a Lei Complementar Municipal n. 1000/2005 preveja prazos distintos para a concessão das licenças adotantes, a depender da idade das crianças, bem como faça a diferenciação na concessão da benesse em relação ao pai ou à mãe, constata-se que tais disposições se mostram inconstitucionais, e, portanto, inaplicáveis. 

Ilustrando a questão destaca-se da Lei Complementar Municipal n. 1000/2005: 

Art. 131. Será concedida licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração, em decorrência da gestação e por nascimento de seu filho, observado o contido no art. 132. 

§ 1º A licença poderá ter início no primeiro dia do nono mês de gestação, salvo antecipação por prescrição médica. 

§ 2º No caso de nascimento prematuro, a licença terá início a partir do parto. 

§ 3º No caso de natimorto, decorridos 60 (sessenta) dias do evento, a servidora será submetida a exame médico, e se julgada apta, reassumirá o exercício. 

§ 4º No caso de aborto atestado por médico da junta oficial ou credenciado pelo município, a servidora terá direito a 30 (trinta) dias de repouso remunerado. 

Art. 132. À servidora que adotar ou obtiver a tutela judicial definitiva de criança de até 2 (dois) anos de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada. 

[...] 

Art. 134. Pelo nascimento ou adoção de filhos e pela obtenção de tutela judicial definitiva de criança de até 2 (dois) anos de idade, o servidor terá direito à licença-paternidade de 5 (cinco) dias consecutivos. 

Não é aceitável a diferenciação dada pelo texto normativo alhures, que estabelece diferentes durações de licença para servidoras gestantes e adotantes. Para gestantes, é concedida uma licença de 120 (cento e vinte) dias consecutivos com remuneração integral.  

Já no caso de adoção de crianças de até 2 (dois) anos, a licença é de 90 (noventa) dias com remuneração integral. Desta forma, diante do posicionamento adotado pelo STF, tem-se que a licença adotante deve ter a mesma duração mínima da licença gestante, inclusive no que tange às suas prorrogações. 

Aliás, como bem apontou o Ministro Nome na apreciação do caso paradigma relacionado ao Tema 782/STF "A licença maternidade prevista no artigo 7º, XVIII, da Constituição abrange tanto a licença gestante quanto a licença adotante, ambas asseguradas pelo prazo mínimo de 120 dias [...] As crianças adotadas constituem grupo vulnerável e fragilizado.  

Demandam esforço adicional da família para sua adaptação, para a criação de laços de afeto e para a superação de traumas. Impossibilidade de se lhes conferir proteção inferior àquela dispensada aos filhos biológicos, que se encontram em condição menos gravosa. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente [...]  

Quanto mais velha a criança e quanto maior o tempo de internação compulsória em instituições, maior tende a ser a dificuldade de adaptação à família adotiva. Maior é, ainda, a dificuldade de viabilizar sua adoção, já que predomina no imaginário das famílias adotantes o desejo de reproduzir a paternidade biológica e adotar bebês" (grifos nossos) 

Segue a ementa do julgado: 

DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. EQUIPARAÇÃO DO PRAZO DA LICENÇA-ADOTANTE AO PRAZO DE LICENÇA-GESTANTE.  

1. A licença maternidade prevista no artigo 7º, XVIII, da Constituição abrange tanto a licença gestante quanto a licença adotante, ambas asseguradas pelo prazo mínimo de 120 dias. Interpretação sistemática da Constituição à luz da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre filhos biológicos e adotados, da doutrina da proteção integral, do princípio da prioridade e do interesse superior do menor.  

2. As crianças adotadas constituem grupo vulnerável e fragilizado. Demandam esforço adicional da família para sua adaptação, para a criação de laços de afeto e para a superação de traumas. Impossibilidade de se lhes conferir proteção inferior àquela dispensada aos filhos biológicos, que se encontram em condição menos gravosa. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente.  

3. Quanto mais velha a criança e quanto maior o tempo de internação compulsória em instituições, maior tende a ser a dificuldade de adaptação à família adotiva. Maior é, ainda, a dificuldade de viabilizar sua adoção, já que predomina no imaginário das famílias adotantes o desejo de reproduzir a paternidade biológica e adotar bebês. Impossibilidade de conferir proteção inferior às crianças mais velhas. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente.  

4. Tutela da dignidade e da autonomia da mulher para eleger seus projetos de vida. Dever reforçado do Estado de assegurar-lhe condições para compatibilizar maternidade e profissão, em especial quando a realização da maternidade ocorre pela via da adoção, possibilitando o resgate da convivência familiar em favor de menor carente. Dívida moral do Estado para com menores vítimas da inepta política estatal de institucionalização precoce. Ônus assumido pelas famílias adotantes, que devem ser encorajadas.  

5. Mutação constitucional. Alteração da realidade social e nova compreensão do alcance dos direitos do menor adotado. Avanço do significado atribuído à licença parental e à igualdade entre filhos, previstas na Constituição. Superação de antigo entendimento do STF.  

6. Declaração da inconstitucionalidade do art. 210 da Lei nº 8.112/1990 e dos parágrafos 1º e 2º do artigo 3º da Resolução CJF nº 30/2008.  

7. Provimento do recurso extraordinário, de forma a deferir à recorrente prazo remanescente de licença parental, a fim de que o tempo total de fruição do benefício, computado o período já gozado, corresponda a 180 dias de afastamento remunerado, correspondentes aos 120 dias de licença previstos no art. 7º, XVIII, CF, acrescidos de 60 dias de prorrogação, tal como estabelecido pela legislação em favor da mãe gestante.  

8. Tese da repercussão geral: "Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada".  

(STF, RE 778889, Relator (a): Nome, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016, negritei) 

Acrescenta-se que a Magistrada de origem laborou em equívoco quando disse que "o indeferimento da licença paternidade sequer tem relação com a tese apresentada pela parte autora, considerando que o indeferimento não é relativo a qualidade de pai ou mãe, e sim a idade das crianças, que possuem 6 e 8 anos" (Evento 4, Eproc/PG). 

Isso porque a intenção do Agravante é justamente garantir o seu direito à licença paternidade (adotante) pelo mesmo período deferido às mães, por se tratar de pai solo. Ora, o Ministro Nome faz essa referência de maneira expressa no bojo do julgado paradigma do Tema 1182/STF.  

Ainda que esteja tratando de situação atinente à filiação biológica, por analogia, a orientação é plenamente aplicável ao caso dos autos, eis que a intenção é garantir a "proteção integral da criança com absoluta prioridade e do princípio da paternidade responsável". 

E mais: "Não há previsão legal da possibilidade de o pai solteiro, que optou pelo procedimento de fertilização in vitro em"barriga de aluguel", obter a licença-maternidade [...] A circunstância de as crianças terem sido geradas por meio fertilização in vitro e utilização de barriga de aluguel mostra-se irrelevante, pois, se a licença adotante é assegurada a homens e mulheres indistintamente, não há razão lógica para que a licença e o salário- maternidade não seja estendido ao homem quando do nascimento de filhos biológicos que serão criados unicamente pelo pai. Entendimento contrário afronta os princípios do melhor interesse da criança, da razoabilidade e da isonomia"  

(Tema 1182/STF, RE 1348854, Rel. Min. Nome, julgado em 12.05.2022, destaquei). 

Corroborando toda a fundamentação alhures, destaco da jurisprudência pátria: 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA MATERNIDADE. PAI ADOTANTE. GENITOR MONOPARENTAL. ART. 210 DA LEI N. 8.112/90. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. REPERCUSSÃO GERAL. PRAZOS DIFERENCIADOS ENTRE GESTANTES E ADOTANTES. IMPOSSIBILIDADE.  

1. Trata-se de apelação interposta pela União Federal em face de sentença em que se concedeu a segurança para garantir ao impetrante o direito à licença paternidade por adoção equivalente à licença maternidade de 120 dias, prorrogados por mais 60 dias, num total de 180 dias.  

2. Cinge-se a controvérsia sobre o prazo devido a título de licença adotante a servidor público federal, genitor monoparental, e sua possível equiparação com o prazo previsto para a concessão de licença gestante, nos termos dos arts. 207 e 210 da Lei n. 8.112/90.  

3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 778.889/PE, sob o regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do art. 210 da Lei n. 8.112/90, ao assentar que: "os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações", e que, "em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada".  

4. Ademais, no julgamento do Tema 1182, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que, à luz do art. 227 da CF que confere proteção integral da criança com absoluta prioridade, bem como do princípio da isonomia de direitos entre o homem e a mulher (art. 5º, I, CF), a licença maternidade, prevista no art. 7º, XVIII, da CF/88, e regulamentada pelo art. 207 da Lei 8.112/1990, estende-se ao pai, genitor monoparental, servidor público (RE 1348854, Relator Nome, Tribunal Pleno, DJe de 24/10/2022).  

5. Dessa forma, deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança pleiteada e equiparou o prazo da licença gestante à licença adotante requerida pela parte autora.  

6. Apelação e reexame necessário a que se nega provimento. (TRF1, AC 1007164-91.2015.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL Nome ALBERNAZ, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 03/08/2023). 

Verificada na hipótese do autos que se trata de paternidade solo, a licença maternidade estabelecida pela legislação deve ser concedida ao genitor, ainda que se trate de situação de adoção. 

Recentemente esta Câmara de Direito Público consolidou o entendimento, por meio do julgamento do Agravo de Instrumento n. 5050733-36.2023.8.24.0000, de relatoria do Desembargador Nome, com a seguinte ementa: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE LIMINAR PARA GARANTIR LICENÇA-ADOTANTE PELO PRAZO DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS A SERVIDOR MUNICIPAL. TESE RECURSAL DE QUE A DECISÃO É ABUSIVA DIANTE DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO ESPECÍFICA PARA TANTO NA LEGISLAÇÃO LOCAL. INSUBSISTÊNCIA. DIREITO DO ADOTANTE EQUIPARADO AO DIREITO DA GESTANTE. IMPOSSIBILIDADE DE DISTINÇÃO DE PRAZOS. APLICAÇÃO DO TEMA 782/STF. DECISÃO INCÓLUME. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 

Independentemente da orientação sexual do (a) adotante, o direito ao gozo da licença-adotante, no mesmo prazo definido para a licença-gestante, está garantido pela tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal para o seu Tema 782:  

"Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada." (STF - RE 778889, Rel. Nome, Tribunal Pleno). 

(TJSC, Agravo de Instrumento n. 5050733-36.2023.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Nome, Terceira Câmara de Direito Público, j. 07-11-2023, negritei). 

A questão não é novidade no âmbito desta Corte de Justiça, como se vê dos seguintes precedentes: 

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. AGENTE DE SEGURANÇA SOCIOEDUCATIVO. LICENÇA-MATERNIDADE. FIXAÇÃO DE PRAZOS DIFERENCIADOS PARA MÃES BIOLÓGICAS E ADOTANTES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. EQUIPARAÇÃO DO PRAZO DA LICENÇA-ADOTANTE AO PRAZO DA LICENÇA-GESTANTE. ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO TEMA782/STF DA REPERCUSSÃO GERAL. BENEFÍCIO DEVIDO. ORDEM CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. 

"De acordo com a intelecção do Supremo Tribunal Federal no Tema n. 782 da repercussão geral, 'os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada'.  

(STF, RE n. 778.889/PE, rel. Min. Nome, Tribunal Pleno, j. 10-3-2016)"  

(TJSC, Remessa Necessária Cível n. 0325937-20.2016.8.24.0038, da Capital, rel. Des. Nome, Quarta Câmara de Direito Público, j. 27-5-2021).  

(TJSC, Remessa Necessária Cível n. 5041162-40.2021.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Nome, Primeira Câmara de Direito Público, j. 14-06-2022). 

REMESSA OFICIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ORDEM CONCEDIDA NA ORIGEM.LICENÇA À ADOTANTE. Nome NO ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 447/2009. INCONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO À ADOÇÃO DE CRIANÇAS DE ATÉ 6 ANOS INCOMPLETOS RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE EM CONTROLE CONCENTRADO. EQUIPARAÇÃO DA LICENÇA-ADOTANTE À LICENÇA-GESTANTE ADMITIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA N. 782). NEGATIVA ILEGÍTIMA. DIREITO GARANTIDO. 

De acordo com a intelecção do Supremo Tribunal Federal no Tema n. 782 da repercussão geral, "os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada".  

(STF, RE n. 778.889/PE, rel. Min. Nome, Tribunal Pleno, j. 10-3-2016) REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO, COM MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. (TJSC, Remessa Necessária Cível n. 0325937-20.2016.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Nome, Quarta Câmara de Direito Público, j. 27-05-2021). 

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. SEGURANÇA CONCEDIDA NA ORIGEM. LICENÇA EM FACE DE ADOÇÃO. PREVISÃO DE AFASTAMENTO DE 30 (TRINTA) A 60 (SESSENTA) DIAS PELA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL, A DEPENDER DA IDADE DO ADOTADO. PERÍODO INFERIOR À LICENÇA-MATERNIDADE. VEDAÇÃO AO TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE FILHOS BIOLÓGICOS E ADOTIVOS. AFRONTA AO ART. 227, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA N. 782 DO STF. DIREITO À FRUIÇÃO DA LICENÇA NO MESMO LAPSO. ORDEM MANTIDA. REMESSA OFICIAL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJSC, Remessa Necessária Cível n. 0300673-87.2014.8.24.0032, de Itaiópolis, rel. Nome, Quarta Câmara de Direito Público, j. 27-09-2018). 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. LEI MUNICIPAL. SERVIDOR PÚBLICO. DISTINÇÃO ENTRE OS PRAZOS DA LICENÇA-GESTAÇÃO E DA LICENÇA-ADOÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMPERATIVA OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO ISONÔMICO. APLICAÇÃO DA TESE JURÍDICA FIXADA NO TEMA 782 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  

"Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada."  

(STF - Tema 782, Recurso Extraordinário 778.889/PE, rel. Min. Nome, j. 10.3.2016). (TJSC, Direta de Inconstitucionalidade n. 9190759-36.2011.8.24.0000, de Nome, rel. Nome, Órgão Especial, j. 21-08-2019). 

E, mais recentemente, do Órgão Especial desta Corte de Justiça: 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 276, PARÁGRAFO ÚNICO, E 277, CAPUT E INCISO II, DA LEI COMPLEMENTAR N. 660/07 DO MUNICÍPIO DE BLUMENAU.COMANDOS NORMATIVOS ZURZIDOS QUE INSTITUÍRAM A LICENÇA-PATERNIDADE E A LICENÇA-MATERNIDADE A ADOTANTES DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES. TRATAMENTO JURÍDICO DIFERENCIADO A CASAL ADOTANTE HOMOAFETIVO MASCULINO E A GENITOR MONOPARENTAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, ENCARTADOS NOS ARTS. 4º, 27, INCISO XIII, 186 E 187, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PARA (A) REALIZAR INTERPRETAÇÃO CONFORME, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO ART. 277, CAPUT E INCISO II, DA LEI COMPLEMENTAR 660/07 PARA QUE O PRAZO DE LICENÇA-MATERNIDADE DE 180 (CENTO E OITENTA) Nome AOS CASAIS HOMOAFETIVOS E AO GENITOR MONOPARENTAL, BEM COMO (B) DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 276 DO MESMO PERGAMINHO LEGAL PARA EXCLUIR LINHA INTERPRETATIVA QUE OBSTE O GOZO DE LICENÇA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS POR GENITOR MONOPARENTAL, BEM COMO POR UM DOS GENITORES EM CASO DE ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE ACOLHIDA.  

(TJSC, Direta de Inconstitucionalidade (Órgão Especial) n. 5010200-35.2023.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Nome, Órgão Especial, j. 02-08-2023). 

Soma-se a isso que a licença adotante deve ser usufruída imediatamente após a adoção, a partir da data do Termo de Adoção ou do Termo de Guarda e Responsabilidade, pois sua finalidade é a de permitir a adaptação do adotando ao seu novo ambiente, sendo incompatível com o adiamento do gozo. 

Ainda que a norma municipal em voga autorize a concessão da licença para casos com tutela judicial definitiva, a guarda provisória deferida em favor do servidor, ora Agravante, mesmo com a possibilidade de revogação, é o caminho processual e necessário para a adoção. 

É durante o período conferido como guarda provisória que os menores passarão pela maior parte da adaptação a nova realidade, de modo que está, portanto, revestida, desde logo, da responsabilidade de prover aos menores, além dos recursos materiais, todo o zelo e atenção inerentes ao início de relacionamento, merecendo incentivos e proteção necessários à boa adaptação dos infantes ao novo lar e à nova família. 

Em outra oportunidade, este Tribunal de Justiça ponderou que "A bem da verdade, com a obtenção da guarda provisória dos menores, e efetiva transferência destes à residência da servidora, parece razoável que seja concedida a licença, ainda que em período inferior ao requerido.  

A interpretação teleológica da norma permite dizer que a benesse tem como finalidade de estreitamento dos laços entre a adotante e as crianças e, por óbvio, a adaptação dos menores à nova mãe, à nova casa, enfim, à nova situação.  

Dessa forma, não há dúvida que para isso ser possível, indispensável a presença constante do adotante, que passa a ter o dever legal de prestar auxílio material e afetivo às crianças" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2010.070198-3, de São Bento do Sul, rel. Nome, Segunda Câmara de Direito Público, j. 10-05-2011, grifos nossos). 

E mais, do corpo do voto: 

Aliás, a exemplo das normas federais que regulamentam a matéria, a licença há que ser concedida à funcionária que "adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção" (art. 1º, § 1º, da Lei n.º 11.770/2008 e art. 2º, § 3º, do Decreto n.º 6.690/2008). Aliás, considerando a intenção óbvia do legislador, outro não poderia ser o remate; o período de licença serve justamente para a adaptação da família às novas condições, em razão da chegada de outros integrantes.  

Vale lembrar, inclusive, que o estágio de convivência, ocasião em que são realizados os principais estudos sociais, é momento de crucial importância ao desfecho do processo de adoção. Desse modo, indispensável a presença constante do adotante. Conceder-se a licença em momento posterior parece esgotar o significado da norma. 

Na hipótese, o documento de fl. 40 dá conta que os três irmãos foram entregues à servidora, em razão de processo de adoção, que teve deferida a guarda provisória, para dar início ao estágio de convivência. Também restou demonstrado que a Administração negou seu pedido de licença-maternidade, sob a alegação de que a guarda que lhe fora concedida é provisória, desatendendo a norma de regência (fl. 37). 

[...] 

Nesse gancho, que parece elementar na hipótese vertente, assentou-se que caso a guarda provisória conferida à servidora fosse destinada para o acolhimento de menores na ausência dos pais ou responsável, apenas por determinado interregno, ou até que se encontrasse um adotante, não haveria dúvidas: incabível a concessão da benesse.  

Entretanto, como no caso dos autos a guarda, conquanto provisória e, de alguma forma, precária, tem por objetivo dar início ao estágio de convivência, que possivelmente culminará na adoção definitiva dos menores, o tratamento deve ser diverso. 

No momento, para o sucesso do processo de adoção, revela-se necessário dispender o maior tempo possível na adaptação que se inicia, oportunidade em que a adotante deve destacar maior zelo e dedicação à família que se inicia. Logo, independentemente da fase processual da ação de adoção, é exigido, neste momento, e não após a sentença definitiva, um maior convívio familiar até a adequação destas três crianças e da sua nova mãe.  

A situação que se apresenta é pretensamente definitiva, pois o intento de todos os envolvidos é a formação de uma família, que merece proteção necessária até o seu ajustamento inicial. E, ainda, conforme a decisão agravada, "entender que o afastamento da adotante de suas atividades laborais para o convívio com seus novos filhos seria cabível tão somente quando da decisão final no processo de adoção vai de encontro ao fim social ao qual a licença maternidade se destina, esvazia sua utilidade e até mesmo prejudica o estágio de convivência, pois diminui o tempo que os futuros membros de uma família podem permanecer juntos" [...]. 

O aresto restou assim ementado: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. SERVIDORA QUE ADOTA SIMULTANEAMENTE TRÊS CRIANÇAS. CONCESSÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE. ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS QUE PREVÊ O BENEFÍCIO APENAS EM CASOS DE DECISÃO DEFINITIVA. NEGATIVA ADMINISTRATIVA, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE A GUARDA CONFERIDA À SERVIDORA É PROVISÓRIA. INÍCIO DO PERÍODO DO ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA. OCASIÃO EM QUE É INDISPENSÁVEL MAIOR CONVIVÊNCIA DAS PARTES ENVOLVIDAS, PARA VIABILIZAR UMA MELHOR ADAPTAÇÃO. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DA NORMA. GUARDA PROVISÓRIA PRETENSAMENTE DEFINITIVA. RISCO DE ESVAZIAMENTO DO INTENTO DA NORMA, CASO POSTERGADA A LICENÇA PARA DEPOIS DE PROLATADA A SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA BENESSE. REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC PRESENTES. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2010.070198-3, de São Bento do Sul, rel. Nome, Segunda Câmara de Direito Público, j. 10-05-2011). 

Portanto, presente o fumus boni iuris, requisito indispensável para a concessão da medida de urgência. 

O periculum in mora está consubstanciado no prejuízo causado aos infantes e ao adotante, em caso não deferimento da licença a tempo e modo, porquanto, como bem salientou o Agravante, "a convivência do pai adotivo com os infantes, e não tem como ser suprida por terceiros".  

Além disso, trata-se de benefício de caráter alimentar que, por si só, já denota a urgência na prestação jurisdicional, tendo em vista que o Recorrente já está afastado do trabalho "tendo que sustentar mais duas crianças, pedindo favores de familiares, dentre outros, tudo por causa da negativa infundada do requerimento em seara administrativa". 

Logo, mostra-se adequado o acolhimento da pretensão liminar originária a fim de conceder a licença paternidade remunerada ao Agravante pelo mesmo tempo de fruição do benefício relativo a licença gestação, 120 (cento e vinte) dias, conforme previsto no art. 7º, inciso XVIII, CF, e no art. 131 da Lei Complementar Municipal n. 1.000/2005, devendo ser reformada a decisão de primeiro grau, para que seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela ao Agravante, nos termos da fundamentação. 

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento. 

Documento eletrônico assinado por Nome, Desembargador Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4258683v40 e do código CRC bf6f24b1.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): Nome e Hora: 19/12/2023, às 11:41:14 

Agravo de Instrumento Nº 5055394-58.2023.8.24.0000/SC 

RELATOR: Desembargador Nome 

AGRAVANTE: Nome  

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE GAROPABA/SC 

EMENTA 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 

SERVIDOR EFETIVO DO MUNICÍPIO DE GAROPABA. GUARDA PROVISÓRIA CONCEDIDA EM PROCESSO DE ADOÇÃO, PARA ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA. LICENÇA PATERNIDADE NEGADA ADMINISTRATIVAMENTE, SOB O FUNDAMENTO DE QUE AS CRIANÇAS POSSUEM MAIS DE 2 (DOIS) ANOS DE IDADE, E, PORTANTO, NÃO ESTÁ ENQUADRADA NO DISPOSTO NA LEI N. 1000/2005. 

AJUIZAMENTO DA DEMANDA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE LICENÇA PATERNIDADE PELO PERÍODO DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. PREVISÃO LEGAL DE LICENÇA MATERNIDADE DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS. DIREITO DO ADOTANTE EQUIPARADO AO DIREITO DA GESTANTE. IMPOSSIBILIDADE DE DISTINÇÃO DE PRAZOS. APLICAÇÃO DO TEMA 782/STF. 

SITUAÇÃO, ADEMAIS, QUE TRATA DE ADOÇÃO POR PAI SOLO. TEMA 1182/STF QUE DEVE SER APLICADO, POR ANALOGIA, AO CASO CONCRETO. 

"se a licença adotante é assegurada a homens e mulheres indistintamente, não há razão lógica para que a licença e o salário- maternidade não seja estendido ao homem quando do nascimento de filhos biológicos que serão criados unicamente pelo pai. Entendimento contrário afronta os princípios do melhor interesse da criança, da razoabilidade e da isonomia" (Tema 1182/STF, RE 1348854, Rel. Min. Nome, julgado em 12.05.2022, destaquei)". 

Nome IURIS E PERICULUM IN MORA CARACTERIZADOS. 

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DEVIDA PARA CONCEDER A LICENÇA PATERNIDADE REMUNERADA AO AGRAVANTE PELO MESMO TEMPO DE FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO RELATIVO A LICENÇA GESTAÇÃO, 120 (CENTO E VINTE) DIAS, CONFORME PREVISTO NO ART. 7º, INCISO XVIII, CF, E NO ART. 131 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 1000/2005. 

REFORMA DO DECISUM DE PRIMEIRO GRAU QUE SE IMPÕE. 

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

ACÓRDÃO 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. 

Florianópolis, 19 de dezembro de 2023. 

Documento eletrônico assinado por Nome, Desembargador Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4258684v9 e do código CRC b609cb4a.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): Nome e Hora: 19/12/2023, às 11:41:14 

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/12/2023 

Agravo de Instrumento Nº 5055394-58.2023.8.24.0000/SC 

RELATOR: Desembargador Nome 

PRESIDENTE: Desembargador Nome 

PROCURADOR (A): Nome 

AGRAVANTE: Nome ADVOGADO (A): Nome (OAB SC046482) AGRAVADO: MUNICÍPIO DE GAROPABA/SC MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual do dia 19/12/2023, na sequência 143, disponibilizada no DJe de 04/12/2023. 

Certifico que a 3ª Câmara de Direito Público, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO. 

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Nome 

Votante: Desembargador Nome: Desembargador Nome: Desembargador Nome 

Nome