Inteiro Teor 

Poder Judiciário 07 

Tribunal de Justiça da Paraíba 

Des. Abraham Lincoln da Cunha Ramos 

A C Ó R D Ã O 

APELAÇÃO CÍVEL nº 0800564-32.2020.8.15.0751 

ORIGEM: 3ª Vara da Comarca de Bayeux 

RELATOR: Des. Abraham Lincoln da Cunha Ramos 

APELANTE: W. G. S.  

ADVOGADO: Roberto Pessoa Peixoto de Vasconcellos - OAB/PB 12.378 

APELADOA: A. S. de O. 

ADVOGADO: Defensoria Pública do Estado da Paraíba 

DIREITO DE FAMÍLIA – Apelação cível - Ação de modificação de guarda c/c exoneração de alimentos – Sentença modificativa de guarda unilateral materna para a alternada – Período da genitora fixado em dias úteis – Redução dos alimentos – Irresignação do genitor – Adequação à realidade fática – Guarda compartilhada – Situação mais benéfica à criança – Lar referencial paterno – Exoneração de alimentos pertinente – Regulamentação das visitas da genitora – Provimento parcial. 

- Mesmo quando não houver acordo entre os genitores quanto à guarda do filho, ainda assim, deverá ser aplicada a guarda compartilhada. Precedente do c. STJ, em julgado de relatoria da Ministra Nancy Andrighi. 

- Na ausência de objeções, o lar de referência deve ser estabelecido respeitando a realidade fática já existente entre as partes e a criança. 

- Havendo alteração em relação à guarda da menor e o genitor passando a responsabilizar-se por ela na maior parte do tempo, tendo seu lar como referência, resta configurada hipótese de exoneração de alimentos. 

R E L A T Ó R I O 

Trata-se de recurso de apelação interposto por W. G. S., inconformado com os termos da sentença (ID Num. 14412612), prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Comarca de Bayeux, que, nos autos da “regulamentação de guarda c/c regulamentação de visitas c/c exoneração de alimentos”, ajuizada em desfavor de A. S. DE O., relativamente à menor A. B. G. O., julgou parcialmente procedentes os pedidos, com o seguinte dispositivo: 

“Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE, em parte, o pedido para modificar o disciplinamento da guarda da filha comum, passando as partes a exercerem a guarda alternada, em que o autor terá a filha em sua residência a partir da quinta-feira até a segunda-feira, devendo devolver a filha aos cuidados da ré, que ficará com a filha nos demais dias. 

A definição sobre a escolha de escola para a filha pode acontecer em momento posterior, dada a sua idade, devendo ser fruto de conversa e diálogo dos genitores, ressalvada a provocação do juízo em caso de novas discordâncias. A presente decisão deverá vigorar por 6 meses ou até que a criança inicie seus estudos, podendo ser modificada em caso justificável. poderão as partes requerer a designação de audiência na fase de cumprimento de sentença, em especial no início do próximo ano letivo, caso necessário. 

JULGO IMPROCEDENTE o pedido de exoneração. No entanto, diante da nova realidade vivenciada, reduzo o percentual dos alimentos fixados em decisão anterior de 20 para 15%, mantidas as demais cláusulas (tempo, modo e forma de cumprimento da obrigação mantidas)”. 

Nas razões de seu inconformismo (ID Num. 14412631), o genitor apelante aduz, em apertada síntese, que a menor já reside com ele cinco dias na semana, portanto, deve ser estabelecida a sua residência como lar de referência da menor, embora não se oponha à guarda compartilhada, além de ser reconhecido o seu direito à exoneração de alimentos. 

Com essas considerações, pugna pela reforma da sentença, para que a guarda seja estabelecida no modo compartilhada, com lar de referência dele, genitor; que a genitora tenha direito de visitas aos finais de semana e que seja exonerado da obrigação de pagar alimentos. Subsidiariamente, que os alimentos sejam reduzidos para 10% do salário-mínimo. 

 Não houve apresentação de contrarrazões. 

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça opinou desprovimento do recurso apelatório (ID Num. 15666453). 

É o relato do essencial. 

V O T O 

Avulta dos autos que o genitor da criança busca regulamentar a guarda de fato já exercida por ele, alegando que passa 5 dias da semana com a criança e, portanto, também faria jus à exoneração de alimentos. 

Inicialmente, consigna-se que em situação envolvendo criança e adolescente, deve-se observar os princípios constitucionais contidos no artigo 227 da Constituição Federal de 1998, que preconiza: 

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 

Outrossim, também deve ser observada a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 99.710/90, principalmente, a disposição contida no seu art. 3º, que identifica o melhor interesse da criança e do adolescente, como norte para a aplicação do direito, nos seguintes termos: 

Artigo 3  

1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança. 

2. Os Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas.  

As disposições gerais do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº. 8.069/90, também devem ser observadas, em especial aquelas que também estabelecem a proteção integral e o princípio do melhor interesse da criança. 

Extrai-se, portanto, que em atenção ao princípio do melhor interesse da criança, antes de atender aos desejos dos pais ou responsável é dever do magistrado zelar pelo melhor interesse dos menores, com o escopo de assegurar-lhes todos os meios para que se preserve o seu desenvolvimento biopsicossocial. 

No que concerne à guarda, é importante destacar que se trata de instituto que tem como objetivo principal não apenas proporcionar suporte financeiro à criança ou adolescente, mas também, e principalmente, garantir a prestação de assistência moral e emocional necessária para o seu desenvolvimento como indivíduo. 

Sobre o assunto, assim dispõe o Código Civil: 

"Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. 

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. 

§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. 

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.” 

Não se pode olvidar, que após a alteração promovida pela Lei 13.058/14, junto ao Código Civil, a guarda unilateral, que antes se aplicava como regra, passou a ser a exceção adotada nos julgamentos das ações de guarda de menores, sendo, a partir de tal alteração, usada a guarda compartilhada como regra, a ser adotada quando ambos os pais têm condições de exercê-la, nos termos em que dispõe o art. 1.584, § 2º, do Código Civil. 

No caso vertente, porém, colhe-se que o juízo de origem, por meio da sentença exarada no ID nº 14412612 - Pág. 1/10, estabeleceu a guarda alternada que, como visto acima, não possui previsão legal, e não atende ao princípio basilar do Direito das Famílias, por se tratar de modalidade de guarda em que cada genitor, no período em que se encontra com o filho, exerce com exclusividade a autoridade parental (Poder Familiar). 

Essa modalidade de guarda é potencialmente prejudicial à criança, porquanto a deixa sem referencial, e traz instabilidade emocional devido a mudanças frequentes de residência, estresse e dificuldade de adaptação a diferentes rotinas e ambientes. 

Rolf Madaleno, sobre o tema, leciona: 

"(...) a guarda compartilhada não é sinônimo de divisão de tempo de permanência com os filhos, ou ausência de residência fixa, eis que disto trata a guarda alternada, sendo pouco recomendada na prática processual pelos supostos problemas que cria para a prole com sua constante locomoção e perda de referências. Portanto, na guarda compartilhada, que representa dividir responsabilidade legal pela tomada de decisões relevantes na vida dos filhos, não há compartilhamento do tempo e nem existe um dever alimentar diferenciado e muito menos dispensado, eis que seguem os filhos em residência fixa e com as usuais visitas do outro genitor, detentor de uma responsabilidade conjunta, que não o exime do ordinário dever alimentar representado pelas pensões alimentícias que deve alcançar todos os meses, na proporção de suas possibilidades e das necessidades do credor". (Rolf Madaleno, Curso de Direito de Família, 5 Ed., 2013, p. 441-960). 

Assim, entendo que deva ser afastada a guarda alternada e ser aplicado o precedente do c. STJ que, em julgado de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, firmou o entendimento de que mesmo quando não houver acordo entre os genitores quanto à guarda do filho, ainda assim, deverá ser aplicada a guarda compartilhada, conforme se pode observar do aresto abaixo transcrito: 

"RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. GUARDA ALTERNADA. DISTINÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. RESIDÊNCIA DOS GENITORES. EM CIDADES DIVERSAS. POSSIBILIDADE.  

1- Recurso especial interposto em 22/7/2019 e concluso ao gabinete em 14/3/2021.  

2- O propósito recursal consiste em dizer se:  

a) a fixação da guarda compartilhada é obrigatória no sistema jurídico brasileiro;  

b) o fato de os genitores possuírem domicílio em cidades distintas representa óbice à fixação da guarda compartilhada;  

c) a guarda compartilhada deve ser fixada mesmo quando inexistente acordo entre os genitores.  

3- O termo "será" contido no § 2º do art. 1.584 não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção relativa de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.  

4- Apenas duas condições podem impedir a aplicação obrigatória da guarda compartilhada, a saber:  

a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; e  

b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar.  

5- Os únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada são a suspensão ou a perda do poder familiar, situações que evidenciam a absoluta inaptidão para o exercício da guarda e que exigem, pela relevância da posição jurídica atingida, prévia decretação judicial.  

6- A guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada e não demanda custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio igualitário dos filhos com os pais, sendo certo, ademais, que, dada sua flexibilidade, esta modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação concreta, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada.  

7- É admissível a fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados, ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, à distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos.  

8- Recurso especial provido.  

(STJ - REsp: 1878041 SP 2020/0021208-9, Relator: Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 25/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/05/2021). g.n. 

Entendimento também adotado pela E. Corte de Justiça da Paraíba: 

"APELAÇÃO. AÇÃO DE DIVÓRCIO. GUARDA COMPARTILHADA. POSSIBILIDADE. INAPTIDÃO DE UM DOS GENITORES NÃO CONSTATADA. ART. 1.584, § 2O, DO CÓDIGO CIVIL. ALIMENTOS FIXADOS EM BENEFÍCIO DAS FILHAS. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO À GENITORA, ORA APELADA. FILHAS QUE ESTÃO A RESIDIR COM O PAI, QUE ESTÁ A ARCAR COM O PAGAMENTO DE TODAS AS DESPESAS. PAGAMENTO QUE REPRESENTARIA BIS IN IDEM. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.  

– A partir de 2014, com o advento da Lei nº 13.058/14, que introduziu o art. 1.584, § 2º, do Código Civil, a guarda compartilhada passou a ser a regra a ser aplicada, mesmo havendo divergência entre os pais, somente não se podendo aplicá-la quando houver inaptidão de um dos genitores ao exercício do poder familiar ou, ainda, quando um dos pais declarar expressamente o desinteresse no exercício da guarda.  

- No caso dos autos, ambos os pais desejam exercer a guarda das filhas, e não há qualquer demonstrativo de que um deles não tenha condições de exercê-la, razão pela qual não se constata motivo relevante para que a guarda compartilhada, que, atualmente, é a regra, deixe de ser aplicada.  

- Conquanto a custódia física conjunta seja o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, não se deve olvidar que, no caso dos autos, embora menores, as filhas são adolescentes, e, portanto, com discernimento suficiente para escolher com qual dos pais morar, não se podendo, pois, deixar de levar sua vontade em consideração, tudo sempre visando ao seu pleno desenvolvimento moral e psicológico e ao melhor interesse da criança e do adolescente.  

Seria um contrassenso impor ao pai, ora recorrente, que continuasse a efetuar o pagamento da pensão alimentícia das filhas à ora apelada, o que representaria bis in idem, porquanto, além de arcar com o pagamento de todas as despesas, ainda teria que efetuar o pagamento da pensão alimentícia à mãe das alimentandas.  

Assim, deve ser dado parcial provimento ao recurso, apenas a fim de que, enquanto remanescer a atual situação fática, reste suspenso o pagamento da pensão alimentícia à ora apelada, que somente voltará a receber caso as filhas passem, novamente, a residir com ela.  

(TJPB -ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00058510820148150011, 4ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. JOÃO ALVES DA SILVA, j. em 11-07-2017) 

Diante disso, e não estando presentes nenhuma das duas hipóteses fixadas pelo E. STJ para impedir o compartilhamento da guarda, porquanto, no caso em análise, não há desinteresse de um dos genitores em exercer a guarda, nem tampouco há registro de perda ou suspensão do poder familiar, reputo que a medida mais benéfica à menor consiste na fixação da guarda compartilhada.  

Não obstante a adoção do regime de guarda compartilhada, mostra-se necessário estabelecer o lar de referência da criança. 

Neste ponto, ressalta-se que em processo anterior, tombado sob o nº 0803142-02.2019.8.15.0751, as partes regulamentaram o direito de visitas do genitor de forma semanal, de sexta à noite até segunda-feira pela manhã. 

Ocorre que os relatórios sociais acostados nos IDs nº 14412590 - Pág. 1/4 e 14412591 - Pág. 1/4, demonstram que a situação fática envolvendo a menor sofreu alteração, uma vez que a criança passou a residir com o genitor durante 5 (cinco) dias da semana, fato confirmado pela própria genitora por ocasião da distribuição do processo de nº 0803925-52.2023.8.15.0751, quando assevera que vem mantendo convivência com a filha durante os finais de semana, conforme se observa do documento acostado no ID nº 79187261 daqueles autos. 

Nesse teor, não há óbices à fixação da residência paterna como lar referencial, uma vez que esta é a situação fática vivenciada pela menor desde o ano de 2020 e não há menção a qualquer conduta que pudesse desabonar o genitor, conforme se observa dos depoimentos inseridos no PJe Mídias (ID nº 14412608 - Pág. 1). 

Ponderada essa questão, há de ser analisado o direito de visitas da genitora, conforme preceitua o art. 1.589 do Código Civil. 

Apenas para que não pairem dúvidas, repiso que a distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse da criança, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2º do art. 1.583 do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo matematicamente igualitária entre os pais. 

Assim, considerando a peculiaridade do caso em epígrafe, entendo que a visitação materna deverá ocorrer nos finais de semana, devendo a genitora pegar a filha às sextas-feiras após o horário escolar e devolvê-la aos domingos às 20h00, bem como nos feriados alternados, um com o pai e outro com a mãe, e assim sucessivamente, no dia das mães com a genitora e no dia dos pais com o genitor, alternância entre natal e ano novo, modificando-se ano a ano, e, por fim, divisão igualitária do período de férias escolares de meio e de fim de ano, devendo a primeira metade ter início com a companhia materna, e a segunda com a paterna, alterando-se no período subsequente. 

Nessa senda, percebe-se que as visitas assim mantidas, preservam o superior interesse da menor A., pois garante o seu bem-estar e desenvolvimento saudável, e evita discussão travada entre os genitores quanto a escolha da escola que a filha deve frequentar, pois, diante da manutenção dessa estrutura, além da observância da qualidade do sistema de ensino que pode ser ofertado de acordo com as possibilidades dos genitores, a proximidade geográfica da residência paterna deve ser considerada na tomada da decisão. 

Resta, então, examinar a questão alusiva aos alimentos. 

Com efeito, estabelecido o lar referencial paterno, não há mais sentido em se manter a obrigação do alimentante (genitor) de lhe pagar pensão alimentícia, em dinheiro, eis que, na atual circunstância, o genitor passará a prover, diretamente, o sustento da filha, prestando-lhe o que se chama de alimentos in natura, sem intermediação. 

Sendo assim, mostra-se possível a exoneração da pensão alimentícia.  

Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para estabelecer a guarda compartilhada, fixando o lar referencial paterno como moradia base da menor, bem como para regulamentar a convivência materno-filial nos termos da fundamentação supra, exonerando a obrigação alimentar do genitor que passará a prestar alimentos de forma in natura. 

Deixo de majorar os honorários recursais, em razão do Tema 1.059 do STJ, que definiu a tese de que não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação. 

 É o voto. 

João Pessoa, 16 de abril de 2024. 

Des. Abraham Lincoln da Cunha Ramos 

Relator