AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE TUTELA COM PEDIDO DE GUARDA UNILATERAL DE MENOR ADOLESCENTE. MÃE FALECIDA E PAI DESCONHECIDO. DEFERIDA A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PARA NOMEAR OS AUTORES/AGRAVADOS COMO TUTORES DO ADOLESCENTE. OBSERVÂNCIA DE VÍNCULO AFETIVO. EXEGESE DO ART. 1.728, INCISO I, DO CCB/2002. DECISÃO AGRAVADA PROFERIDA DE FORMA ESCORREITA. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. - Restando sobejamente comprovado o falecimento da Mãe do adolescente em comento, bem como o total desconhecimento do seu Pai, tenho como incensurável a entrega jurisdicional de instância a quo, porquanto levou em consideração o fato de que os Autores/Agravados mantém vínculo de afetividade com o menor adolescente, o qual os reconhecem como seus responsáveis; - In casu, à luz do superior interesse do menor adolescente, é de ser mantida a decisão agravada em todos os seus judiciosos termos, tendo em vista o direcionamento legal estatuído no art. 1.728, inciso I, do CCB/2002, que, por sua vez, viabiliza a concretização, no plano jurídico, do status de filho dos demandantes que o adolescente já desfruta no meio social; - Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. 

(TJ-AM - AI: 40037488620208040000 Manaus, Relator: Mirza Telma de Oliveira Cunha, Data de Julgamento: 11/09/2023, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 11/09/2023) 

Inteiro Teor 

AUTOS Nº 4003748-86.2020.8.04.0000. 

ÓRGÃO JULGADOR: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. 

RELATORA: DESEMBARGADORA MIRZA TELMA DE OLIVEIRA CUNHA. 

CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO. 

VARA DE ORIGEM: VARA DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES. 

AGRAVANTE: E. M. F. M. C. 

ADVOGADO: CELSO ANTÔNIO DA SILVEIRA. 

AGRAVADOS: A. S. P. R., R. F. S. 

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

ADVOGADA: LUIZA HELENA RIBEIRO SIMONETTI CABRAL. 

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EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE TUTELA COM PEDIDO DE GUARDA UNILATERAL DE MENOR ADOLESCENTE. MÃE FALECIDA E PAI DESCONHECIDO. DEFERIDA A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PARA NOMEAR OS AUTORES/AGRAVADOS COMO TUTORES DO ADOLESCENTE. OBSERVÂNCIA DE VÍNCULO AFETIVO. EXEGESE DO ART. 1.728, INCISO I, DO CCB/2002. DECISÃO AGRAVADA PROFERIDA DE FORMA ESCORREITA. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 

- Restando sobejamente comprovado o falecimento da Mãe do adolescente em comento, bem como o total desconhecimento do seu Pai, tenho como incensurável a entrega jurisdicional de instância a quo, porquanto levou em consideração o fato de que os Autores/Agravados mantém vínculo de afetividade com o menor adolescente, o qual os reconhecem como seus responsáveis; 

- In casu , à luz do superior interesse do menor adolescente, é de ser mantida a decisão agravada em todos os seus judiciosos termos, tendo em vista o direcionamento legal estatuído no art. 1.728, inciso I, do CCB/2002, que, por sua vez, viabiliza a concretização, no plano jurídico, do status de filho dos demandantes que o adolescente já desfruta no meio social; 

- Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. 

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, em que são partes acima indicadas, ACORDAM, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que compõem a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, por unanimidade de votos, em total consonância com o parecer Ministerial, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

Sala das Sessões, data registrada no sistema, em Manaus/AM. 

Desembargador (a) 

Presidente 

Desembargadora Mirza Telma de Oliveira Cunha 

Relatora 

RELATÓRIO 

Trata-se de recurso de agravo de instrumento (fls. 01/34) interposto por E. M. F. M. C., insurgindo-se contra decisão interlocutória prolatada nos autos da Ação de Tutela c/c Pedido de Guarda Unilateral nº. 0653128-94.2020.8.04.0001 (Vara de Órfãos e Sucessões), que deferiu a tutela de urgência nos moldes vindicados, no sentido de nomear os Autores/Agravados como tutores provisórios do adolescente L. F. M. C., em razão tanto do falecimento de sua Mãe, como do desconhecimento da identidade do seu Pai biológico. 

A Agravante, em suas recursais, aduz, em resumo, o seguinte: (a) que é irmã do adolescente em comento, e possui condições financeiras de arcar com as suas necessidades; (b) que os Agravados não reúnem condições de prover as necessidades básicas do menor em questão, em razão de estarem desempregados. 

Ao final, requereu a antecipação da tutela recursal (art. 1.019, I, CPC/2015), visando suspender os efeitos da decisão atacada, enquanto, no mérito, pugnou pela revogação do julgado combatido. 

À fl. 426, o Desdor. Aristóteles Lima Thury, então Relator do presente recurso, acautelou-se quanto ao pedido de antecipação da tutela recursal. 

Em sede de contrarrazões (fls. 429/438), os Agravados refutaram a pretensão recursal, com vistas a ver mantida intacta a decisão recorrida, ante a fragilidade da tese reformista, bem como a robustez dos fundamentos utilizados pelo MM. Juiz da causa. Sustentam, que: (a) o Agravante não faz jus ao benefício da Justiça Gratuita, em decorrência do não preenchimento dos requisitos elencados no art. 1.015, CPC/2015; (b) inexiste fundamentação recursal, na espécie; (c) não há motivos para se trocar a guarda do adolescente, haja vista que este se encontra saudável e feliz no convívio dos Agravados. 

Instado a se manifestar nos presentes autos, o graduado Órgão Ministerial, exarou parecer, às fls. 449/451, opinando pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso, em virtude da inexistência de demonstração fidedigna de que o adolescente esteja sendo maltratado ou sem assistência adequada. 

Eis o breve o relatório. Passo ao voto. 

VOTO 

Conheço do presente recurso, pois presentes os todos os requisitos de admissibilidade. Todavia, a pretensão recursal deduzida no agravo de instrumento sob exame, não deve ser acolhida. Explico. 

De proêmio, mister se faz esclarecer que a guarda é instituto que visa à proteção dos interesses do menor, sinalando que as questões a ela relacionadas, trazidas a juízo, devem ser decididas tendo como norte o princípio do seu bem-estar. 

E sob esse prisma, e não sob a ótica do interesse dos pais ou de terceiros, que as situações deverão ser analisadas judicialmente. 

É de boa lembrança que a guarda é inerente ao poder familiar, tratando-se, ao mesmo tempo, de direito e dever. 

Consoante o escólio do brilhante jurista De Plácido e Silva, em sua obra "Vocabulário Jurídico", 15a edição, o instituto da guarda é a "obrigação imposta a certas pessoas de manter em vigilância e zelo, protegendo-as, certas pessoas que se encontram sob sua chefia ou direção", sujeitando o guardião à prestação de assistências material, moral e educacional, podendo opor-se a terceiros, inclusive aos pais, conforme disciplina o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 33 da Lei nº. 8.069/90). 

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. 

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. 

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. 

§ 4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para 

Portanto, fica claro que o instituto da guarda confere à determinada pessoa (o guardião) um conjunto de deveres e direitos, cuja finalidade precípua é a proteção e o amparo material necessário ao desenvolvimento de outra pessoa que dele necessite, podendo ocorrer, tal responsabilização, por lei ou por decisão judicial. 

Pois bem. 

A presente controvérsia não traz grande complexidade, haja vista que, de fato, a postura adotada pelo MM. Juiz da causa se mostra incensurável, na medida em que salvaguardou o direito subjetivo dos Autores/Agravados em serem os tutores do menor adolescente, em homenagem ao comando normativo estatuído no art. 1.728, inciso I, do CCB/2002, verbatim: 

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela: 

I - Com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; [...]. 

Outrossim, não se pode olvidar o fato de que o adolescente vem sendo maltratado ou sem assistência adequada, como bem frisou a ilustre Procuradora de Justiça, em seu parecer. Pelo contrário, o que se extrai dos presentes autos é que há, sim, um flagrante vínculo afetivo entre o adolescente e os seus tutores, ora Agravados. Desse modo, verifico que os Agravados são os mais aptos ao exercício do encargo de tutor. 

Nesse sentido: 

"EMENTA: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE GUARDA AJUIZADA POR AVÓ PATERNA EM FACE DOS PAIS. GENITORA QUE CONTESTA A AÇÃO E PRETENDE EXERCER A GUARDA. PREFERÊNCIA LEGAL DE EXERCÍCIO DA GUARDA PELOS PAIS, REGRA SOMENTE EXCEPCIONÁVEL, COM CONCESSÃO DA GUARDA A TERCEIRO PERTENCENTE À FAMÍLIA ESTENDIDA COM QUEM O MENOR POSSUA RELAÇÃO DE AFETO E AFINIDADE, QUANDO PRESENTE RISCO AO MENOR OU SITUAÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. CIRCUNSTÂNCIAS AUSENTES NA HIPÓTESE, NÃO SENDO APENAS A MELHOR AMBIENTAÇÃO DO CONVÍVIO REQUISITO SUFICIENTE PARA A EXCEPCIONAL ALTERAÇÃO DA GUARDA. INAPLICABILIDADE, POR SI SÓ, DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. 

[...] 

3- O microssistema legal que disciplina a guarda de menores prevê que, em regra, a guarda será confiada aos pais, seja de modo unilateral ou compartilhado, e somente em caráter excepcional poderá ser concedida a terceiros, preferencialmente aqueles pertencentes à família estendida com quem o menor possua relação de afeto e afinidade, apenas quando se verificar que o filho não deverá permanecer sob a guarda dos genitores. 

[...]. (grifo nosso) 

(STJ - REsp n. 1.711.037/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 13/2/2020.) 

Ante o exposto, em total harmonia com o parecer Ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo íntegro o decisum recorrido, nos seus judiciosos termos. 

É como voto. 

Desembargadora Mirza Telma de Oliveira Cunha 

Relatora