Data de publicação: 26/03/2024
Tribunal: TJ-MG
Relator: Des. Corrêa Junior
(...) A guarda, que se destina a regularizar a posse de fato do menor, gera vínculo jurídico modificável, mas a mudança de guardião apenas deve ocorrer quando a gravidade das circunstâncias fáticas a recomendarem . Demonstrado que a genitora praticou reiteradamente a alienação parental e inexistente qualquer conduta desabonadora do pai em relação à filha, mantém-se a decisão que outorgou a guarda provisória da infante ao genitor, à luz do disposto no art. 6º, V, da Lei n. 12.318/10.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA E REGIME DE CONVIVÊNCIA - DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA - FIXAÇÃO DA GUARDA PROVISÓRIA DA MENOR EM FAVOR DO GENITOR - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ALIENAÇÃO PARENTAL POR PARTE DA GENITORA DA INFANTE - COMPROVAÇÃO - UTILIZAÇÃO DE INSTRUMENTOS PROCESSUAIS APTOS À INIBIÇÃO OU ATENUAÇÃO DOS SEUS EFEITOS - ART. 6º, V, DA LEI N. 12.318/10 - AUSÊNCIA DE CONDUTA DESABONADORA DO RECORRIDO - MANUTENÇÃO DA INVERSÃO DA GUARDA - RECURSO NÃO PROVIDO . Conforme estabelecem a Constituição Federal e a Lei n. 8.069/90, em face da situação de vulnerabilidade em que se encontram, deve-se observar devida proteção das crianças e dos adolescentes como princípio basilar e orientador do direito de família, visando a propiciar as melhores condições para o bom e adequado desenvolvimento dos menores . A guarda, que se destina a regularizar a posse de fato do menor, gera vínculo jurídico modificável, mas a mudança de guardião apenas deve ocorrer quando a gravidade das circunstâncias fáticas a recomendarem . Demonstrado que a genitora praticou reiteradamente a alienação parental e inexistente qualquer conduta desabonadora do pai em relação à filha, mantém-se a decisão que outorgou a guarda provisória da infante ao genitor, à luz do disposto no art. 6º, V, da Lei n. 12.318/10 . Recurso não provido. (TJ-MG - AI: 10000212063465001 MG, Relator: Corrêa Junior, Data de Julgamento: 01/02/2022, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/02/2022)
Inteiro Teor
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA E REGIME DE CONVIVÊNCIA - DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA - FIXAÇÃO DA GUARDA PROVISÓRIA DA MENOR EM FAVOR DO GENITOR - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ALIENAÇÃO PARENTAL POR PARTE DA GENITORA DA INFANTE - COMPROVAÇÃO - UTILIZAÇÃO DE INSTRUMENTOS PROCESSUAIS APTOS À INIBIÇÃO OU ATENUAÇÃO DOS SEUS EFEITOS - ART. 6º, V, DA LEI N. 12.318/10 - AUSÊNCIA DE CONDUTA DESABONADORA DO RECORRIDO - MANUTENÇÃO DA INVERSÃO DA GUARDA - RECURSO NÃO PROVIDO
. Conforme estabelecem a Constituição Federal e a Lei n. 8.069/90, em face da situação de vulnerabilidade em que se encontram, deve-se observar devida proteção das crianças e dos adolescentes como princípio basilar e orientador do direito de família, visando a propiciar as melhores condições para o bom e adequado desenvolvimento dos menores.
. A guarda, que se destina a regularizar a posse de fato do menor, gera vínculo jurídico modificável, mas a mudança de guardião apenas deve ocorrer quando a gravidade das circunstâncias fáticas a recomendarem.
. Demonstrado que a genitora praticou reiteradamente a alienação parental e inexistente qualquer conduta desabonadora do pai em relação à filha, mantém-se a decisão que outorgou a guarda provisória da infante ao genitor, à luz do disposto no art. 6º, V, da Lei n. 12.318/10.
. Recurso não provido.
AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.21.206346-5/001 - COMARCA DE TIMÓTEO - AGRAVANTE (S): N.C.B.P. - AGRAVADO (A)(S): F.N.C.
A C Ó R D Ã O
(SEGREDO DE JUSTIÇA)
Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
DES. CORRÊA JUNIOR
RELATOR
DES. CORRÊA JUNIOR (RELATOR)
V O T O
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por N.C.B.P. contra a decisão de ordem n. 118, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da comarca de Timóteo, que, nos autos da "ação de regulamentação de guarda e regime de convivência" ajuizada por F.N.C., deferiu a tutela de urgência, fixou a guarda provisória da menor L.P.N. em favor do genitor e determinou a expedição de mandado de busca e apreensão.
Em suas razões de inconformismo, a agravante alega, em suma: que a alienação parental consubstancia o ato do genitor que detém a guarda do menor que causa interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, fomentando o repúdio ao outro genitor, com o propósito de redução ou afastamento do convívio, em prejuízo do menor; que não existe a prática de atos de alienação parental hábil à alteração da guarda; que a menor, desde o seu nascimento, reside com a agravada na cidade de Serra/ES; que, em 2021, mudou-se com a menor para o Município de Timóteo, mas, por questões profissionais, retornou para o Espírito Santo; que sempre residiu em endereço conhecido pelo agravado; que as mudanças não ocorreram com o intuito de obstaculizar o convívio da menor com o seu genitor; que o autor jamais foi impedido de ter contato com a filha; que as inúmeras tentativas de distorcer a realidade dos fatos fizeram com que a agravante agisse de forma relutante ao convívio do genitor com a menor, como afirmado no estudo social; que L.P.N. sempre conviveu em ambiente harmônico; que a retirada da menor do convívio diário com a sua genitora, em novas residência, rotina e contato com pessoas com quem nunca conviveu, não visa ao melhor interesse da criança; que restou indemonstrado o "periculum in mora"; que a alteração da guarda deve ser analisada preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz.
Nesse contexto, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para a reforma da decisão agravada e o indeferimento da tutela de urgência.
Por meio de decisão fundamentada - ordem n. 174 -, o presente recurso foi devidamente recebido e processado, com o indeferimento do efeito suspensivo almejado.
Contrarrazões apresentadas por F.N.C. à ordem n. 175, pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso, em virtude da intempestividade da irresignação, e, no mérito, pelo desprovimento do agravo de instrumento.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, instada a se manifestar no feito, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do agravo de instrumento, apenas para que seja estabelecido o regime de convivência entre a infante e a recorrente - ordem n. 181.
N.C.B.P., por meio do peticionamento de ordem n. 185, asseverou que a irresignação é tempestiva.
É o breve relatório.
Inicialmente, analiso a preliminar suscitada pelo recorrido em sede de contrarrazões.
É cediço que, nos termos do art. 1.003, do CPC, o prazo de quinze dias para a interposição do recurso de agravo de instrumento se inicia quando os advogados são intimados acerca do pronunciamento judicial, "verbis":
"Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.
§ 1º Os sujeitos previstos no caput considerar-se-ão intimados em audiência quando nesta for proferida a decisão.
§ 2º Aplica-se o disposto no art. 231 , incisos I a VI, ao prazo de interposição de recurso pelo réu contra decisão proferida anteriormente à citação.
(...)
§ 5º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias".
É certo, ainda, que, quando o réu ainda não tiver sido citado nos autos, aplica-se o disposto no art. 231, do Digesto Processual, que assim dispõe:
"Art. 231. Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo:
I - a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio;
II - a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça;
III - a data de ocorrência da citação ou da intimação, quando ela se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria;
IV - o dia útil seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz, quando a citação ou a intimação for por edital;
V - o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica;
VI - a data de juntada do comunicado de que trata o art. 232 ou, não havendo esse, a data de juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida, quando a citação ou a intimação se realizar em cumprimento de carta;"
Dessa forma, a contagem do prazo para a interposição do recurso inicia-se quando da ciência da parte acerca da decisão que efetivamente lhe causou o prejuízo.
No caso dos autos, a carta precatória de citação devidamente cumprida foi juntada ao feito aos 30/08/2021 - ID 5463988021 -, data a partir de quando passou a fluir o prazo recursal, à luz do disposto no art. 231, VI, do CPC.
Logo, considerando os feriados locais, o recurso foi interposto dentro do prazo legal que se encerrou em 22/09/2021.
Sobre o assunto:
APELAÇÃO CÍVEL - INTEMPESTIVIDADE - CARTA PRECATORIA - INICIO DO PRAZO RECURSAL - INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA - CONDUÇÃO DE VEICULO AUTOMOTOR POR MENOR - NEGLIGÊNCIA DO GENITOR - COMPROVAÇÃO.- A teor do art. 231, inciso VI do CPC, inicia-se o prazo recursal da data de juntada da Carta Precatória devidamente cumprida aos autos de origem.- Protocolizado o recurso em momento anterior à juntada da CP aos autos, conclui-se pela sua tempestividade.- Comprovado nos autos que o genitor do menor agiu de forma negligente ao permitir que conduzisse veículo automotor, conclui-se pela prática de infração administrativa, devendo ser mantida a sentença de procedência. (TJMG - Apelação Cível 1.0056.13.013123-0/001, Relator (a): Des.(a) Alexandre Santiago , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/08/2021, publicação da sumula em 24/08/2021)
Conquanto a demandada tenha pugnado pela habilitação nos autos em 16/08/2021, conforme destacado pela douta Procuradoria Geral de Justiça, não há a notícia sobre a data do correspondente deferimento do pleito, máxime por se tratar de processo que tramita em segredo de justiça, razão pela qual deve permanecer incólume, ante a ausência de prova em contrário, o entendimento de que o prazo recursal se iniciou aos 30/08/2021.
Por oportuno, colaciono trecho do culto parecer de ordem n. 185:
"Inicialmente, o agravado suscita a preliminar de intempestividade recursal ao argumento de que o mandado de busca e apreensão fora cumprido em 13/08/2021 e que o advogado da agravante pleiteou sua habilitação nos autos de origem em 16/08/2021, expirando o prazo para a interposição do recurso em 08/09/2021.
Por certo, a decisão recorrida foi publicada em 12/08/2021 e, em 16/08/2021, o advogado da agravante espontaneamente requereu sua habilitação nos autos, juntando procuração aos autos (ordem 141). Todavia, é sabido que, nos processos sigilosos, o advogado não terá acesso ao teor dos autos enquanto a Secretaria não o cadastrar e liberar sua visualização.
No caso em tela, não é possível atestar quando o patrono da agravante foi habilitado nos autos, uma vez que não há certidão da Secretaria do juízo nesse sentido. Lado outro, o mandado cumprido de citação/intimação foi juntado aos autos em 30/08/2021 (ordens 159/160), de forma que o prazo de 15 dias úteis para a interposição do recurso se encerrou em 22/09/2021. Assim, considerando que o presente agravo de instrumento foi interposto na data do termo final do prazo legal, deve ser rejeitada a preliminar.
Portanto, o recurso deve ser conhecido, pois satisfeitos os requisitos de sua admissibilidade".
Rejeito a preliminar arguida pelo agravado e CONHEÇO DO RECURSO, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
Afere-se dos autos que F.N.C. ajuizou a "ação de regulamentação de guarda e regime de convivência" em face de N.C.B.P., pugnando, em sede de tutela de urgência, pelo reestabelecimento das visitas à menor L.P.N. aos finais de semana.
Para tanto, asseverou que a convivência da menor com o genitor acontecia de maneira esporádica, nas vindas da genitora para o Estado de Minas Gerais.
Acrescentou que, ao tentar ampliar o espectro da convivência, sempre encontrou resistência da demandada, especialmente quando a menor e a sua mãe retornaram para o Município de Timóteo.
O d. magistrado "a quo" determinou a realização do estudo social - ordem n. 19 - colacionado à ordem n. 22.
O autor, à ordem n. 25, requereu o aditamento da inicial e o deferimento da tutela de urgência, concernente na concessão da guarda unilateral provisória em seu favor, ou, subsidiariamente, no reestabelecimento da convivência.
Ato contínuo, o d. magistrado "a quo" regulamentou o direito de visitas do requerente à filha aos finais de semanas alternados, de 18:00 horas da sexta-feira às 18:00 horas do domingo, e determinou a realização de novo estudo social - ordem n. 28.
F.N.C., por meio do peticionamento de ordem n. 35, asseverou que a manutenção da criança no lar materno importa em graves prejuízos à sua saúde psíquica e emocional, e a alienação parental praticada pela demandada enseja a inversão da guarda da menor.
O MM. Juiz de Direito indeferiu o pedido de fixação da guarda unilateral provisória em favor do autor, mas, em razão dos indícios da prática de alienação parental, determinou a realização de estudo social e perícia psicológica - ordem n. 63.
O requerente, à ordem n. 76, relatou o descumprimento do "decisum" que estabeleceu a visitação e a prática do ato de alienação parental.
Após a realização do estudo social de ordem n. 108, o demandante requereu novamente a fixação da guarda provisória da menor em seu favor - ordem n. 111.
O Ministério Público, à ordem n. 117, opinou pelo deferimento do pedido de tutela de urgência, com a expedição de mandado de busca e apreensão da menor.
O d. julgador primevo, em seguida, deferiu a tutela de urgência, aos seguintes fundamentos - ordem n. 118 -, "verbis":
"Diz o caput do art. 227 da Constituição Federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Versa o pleito de tutela provisória de urgência de caráter incidental sobre a alteração da guarda provisória da menor, que passaria a ser unilateral e do pai, ora requerente.
Nestes casos, havendo menor envolvido, há sempre que se garantir o melhor interesse dele.
In casu, pela análise dos documentos carreados aos autos, principalmente pelo autor, é de clareza solar que a ré vem opondo obstáculos à convivência da filha com ele, sendo certo, ainda, que tal fato foi por ela mesma admitido quando da realização do estudo social, no qual afirmou que colocava empecilhos em relação à convivência, pois não considerava justo que ele tivesse acesso à filha, diante da ausência, omissão e desresponsabilização." No dia que ele for correto, ele pode conviver "(sic) (ID 3404111435).
Entretanto, como a convivência da criança com o pai era relativamente recente, este Juízo entendeu que seria mais prudente alertar a genitora que suas atitudes poderiam caracterizar alienação parental, com possível perda da guarda da filha para ele.
Ocorre que, como ela muda o tempo todo para, ao que parece, impedir a visitação do pai à filha, não foi intimada da referida decisão (ID 4921628050).
Contudo, a suplicada teve ciência da decisum, tanto que no estudo social de ID 5049878011 afirmou à Assistente Social que não estava desobedecendo a determinação judicial.
Assim, em que pese a ordem jurisdicional, o requerente veio novamente aos autos noticiando que a genitora havia se mudado para outra cidade com a menor, sem ter lhe avisado.
No Estudo Social de ID 5049878011 constou expressamente que a Assistente Social não conseguiu localizá-la. Vejamos:
Sente-se desamparada em Timóteo e retornará para o município de Serra-ES, pois sua genitora e outros familiares residem naquela localidade. Também vislumbra melhores oportunidades profissionais. Após informação do requerente, de que a requerida não estava residindo no endereço: Avenida Ana Moura, 3.922, apt 203, Novo Tempo, Timóteo-MG, essa profissional foi até o local e não localizou nenhum morador. Foi realizado contato telefônico por duas vezes, porém sem sucesso. (Trecho extraído do relatório social de ID 5049878011).
Diante dos fatos, tenho que está, pelo menos por ora, demonstrado nos autos que a genitora agiu de forma abusiva, mudando de endereço sem informar tal fato ao autor e ao Judiciário, de forma a descumprir a ordem judicial, com clara caracterização da inviabilidade e obstrução da convivência familiar da infante com ele.
Destarte, o art. 6º da Lei 12.318/2010, abaixo transcrito, autoriza a alteração da guarda, fixando-a provisoriamente em favor daquele que possui melhores condições para criar a criança e proporcionar uma convivência sadia com ambos os genitores.
Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. (g.n.)
Se isso não bastasse, o ECA - Lei 8.069/90 -, em seu art. 19, reforça o direto da criança e do adolescente de ser criado e educado em sua família.
Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.
Ademais, em que pese a convivência entre pai e filha ser recente, foi constatado no Estudo Social Judicial que ela convive bem e nutre afeto por ambos os genitores. Vejamos:
A convivência com ambos os genitores deve ser resguardada como forma de garantir o melhor interesse da criança. Aparentemente a criança, sente-se segura na companhia de ambas as partes e demonstrou profundo afeto pelos genitores. (ID 5049878011).
Prosseguindo, em que pese o art. 1.585 do Código Civil estabelecer que a alteração da guarda deve ser analisada, preferencialmente, após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, também ressalva a possibilidade de concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, nos casos em que a proteção aos interesses dos filhos exigir.
No caso dos autos, há clara necessidade de proteger os interesses da menor L. frente à postura arbitrária e irresponsável da genitora, que demanda uma atitude mais enérgica e drástica do Poder Judiciário, no sentido de alterar, mesmo que provisoriamente, a guarda dela sem prévia oitiva da requerida.
Importante salientar que, mesmo citada e tendo pleno conhecimento da presente ação, a requerida sequer manifestou nos autos, até o presente momento, demonstrando de forma clara que não possui a mínima intenção de colaborar com a justiça; ao contrário, as atitudes dela demonstram seu total desprezo para com o Poder Judiciário, vez que ela, simplesmente, faz o que quer, desrespeitando reiteradamente as ordens emanadas deste Juízo.
As provas coligidas aos autos demonstram a probabilidade do direito do autor, que encontra amparo por todo arcabouço jurídico destinado à proteção da criança, cuja convivência familiar é garantida com absoluta prioridade no art. 227, CF, anteriormente descrito.
Restou amplamente demonstrado, ainda, o fundado receio de dano e risco ao resultado útil do processo, vez que os últimos documentos carreados evidenciam que, atualmente, a menor e a genitora encontram-se em local incerto e não sabido.
Assim, tenho que os fatos autorizam a alteração da guarda da menor L.
Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE ALIENAÇÃO PARENTAL - ATOS PRATICADOS PELA MÃE QUE DIFICULTAM O EXERCÍCIO DO DIREITO DE VISITAS PATERNO - ALIENAÇÃO PARENTAL - CONFIGURAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO. - A Lei n. 12.318/2010 dispõe sobre a alienação parental, definindo-a como a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este (artigo 2º, caput). - A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, infringindo disposição constitucional da proteção integral dos menores (artigo 227, da Constituição Federal), além de prejudicar a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constituir abuso moral contra os jovens e infantes e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. - No presente caso, a prova dos autos, em especial o Estudo Psicológico, demonstra de forma clara a alienação parental praticada pela genitora ao impedir o exercício do direito de visitas paterno, além de dificultar o contato da criança com o genitor, impedir o exercício da autoridade parental, bem como realizar campanha de desqualificação da figura paterna. (TJMG. Apelação Cível 1.0000.21.072533-9/001. Relator (a) Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues. 8ª CÂMARA CÍVEL. Data de Julgamento 01/07/2021. Data da publicação da sumula 29/07/2021)
Isto, posto, diante da fundamentação supra e por tudo mais que dos autos constam, acolho o parecer ministerial e DEFIRO a tutela provisória de urgência incidental, fixando a guarda provisória da menor L.P.N. em favor do genitor F.N.C., determinando, ainda, a expedição de mandado de busca e apreensão dela, para que passe a residir na companhia paterna".
Irresignada, N.C.B.P. interpôs o presente agravo de instrumento.
Pois bem.
Com a devida vênia, não vislumbro irradiada das provas apresentadas a relevância das razões invocadas pela parte agravante como justificadoras da prestação jurisdicional aspirada. Senão vejamos.
É cediço que a guarda é instituto que visa à proteção do melhor interesse do menor. A respeito do tema, a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, respectivamente, preveem:
"Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."
"Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
(...)
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados".
A mencionada proteção justifica-se em razão da situação de vulnerabilidade em que se encontram as crianças e os adolescentes.
Ainda sobre o assunto, o professor Dimas Messias de Carvalho, em seu livro Direito das Famílias, 3ª Ed., Lavras: Unilavras, 2014, p. 454, leciona:
"A guarda é um dos deveres inerentes ao poder familiar (art. 1634, II, CC) e à tutela (art. 36, parágrafo único, parte final da Lei 8.069/90) e serve, prioritariamente, aos interesses e à proteção da criança e do adolescente, obrigando seu detentor a prestar assistência material, moral e educacional, conferindo ao menor a condição de dependente do guardião para todos os fins, inclusive previdenciários, possibilitando ampla proteção." (destaquei)
A guarda destina-se, portanto, a regularizar a posse de fato da criança ou do adolescente, e mostra-se hábil a gerar vínculo jurídico modificável em benefício do menor. De toda sorte, em se tratando de guarda, tem-se que o ponto fundamental a ser observado é o melhor interesse da criança e do adolescente.
Nesse sentido, é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO DE FAMÍLIA - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - CONEXÃO - AUSÊNCIA DE DELIBERAÇÃO NA ORIGEM - GUARDA PROVISÓRIA - MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. Em matéria de guarda de menor é o exclusivo interesse da criança que norteia a atuação jurisdicional, porquanto indeclinável a completa prioridade de se garantir ao infante as melhores condições de desenvolvimento moral e físico. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.066500-6/001, Relator (a): Des.(a) Luzia Divina de Paula Peixôto (JD Convocada) , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/09/2021, publicação da sumula em 10/09/2021)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA - PEDIDO FORMULADO PELO PAI - LIMINAR POSTERGADA - PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL - CONDUTA DESABONADORA IMPUTADA À GENITORA - FRAGILIDADE DA PROVA - DILAÇÃO PROBATÓRIA - DESPROVIMENTO DO RECURSO.- Em se tratando de guarda, a doutrina e a jurisprudência são assentes no sentido de que deve prevalecer o melhor interesse da criança, conforme dispõe o art. 227 da CR/88 e o art. 1.583, § 2º do Código Civil.- É primordial garantir à criança as melhores condições possíveis para o seu bom desenvolvimento moral, social e intelectual, deferindo-se a modificação da guarda somente em decorrência de situações graves, devidamente demonstradas.
- Sendo frágil a prova com a qual pretende o genitor comprovar a conduta desidiosa da genitora em relação à filha, deve ser mantida a decisão que posterga a análise do pedido liminar de modificação de guarda para momento posterior à defesa da agravada. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.046495-4/001, Relator (a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/09/2021, publicação da sumula em 13/09/2021) (destaquei)
"In casu", a menor L.P.N., desde o seu nascimento, residia com a genitora. Contudo, conforme determinado pelo d. magistrado "a quo" na decisão objurgada, foi fixada a guarda provisória da infante em favor do genitor, principalmente em razão da comprovação da alienação parental.
Nesse ponto, destaca-se que a alienação parental consubstancia "a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este", nos termos da lista exemplificativa do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 12.318/10:
"Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós".
O dispositivo legal supramencionado estabelece, ainda, que o magistrado, à luz da gravidade do caso, poderá utilizar os instrumentos processuais aptos à inibição ou à atenuação dos seus efeitos, aos seguintes termos:
"Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar".
Especificamente sobre a inversão da guarda quando constatada a prática de atos de alienação parental, colhe-se a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL - RATIFICAÇÃO DO RECURSO - DESNECESSIDADE - REJEIÇÃO - ALIENAÇÃO PARENTAL - CARACTERIZAÇÃO - INVERSÃO DE GUARDA - NECESSIDADE - MELHOR INTERESSE DA MENOR - REGIME DE VISITAS - IGUALDADE ENTRE PAI E MÃE - DIREITO DE CONVIVÊNCIA - SENTENÇA CONFIRMADA - RECURSOS NÃO PROVIDOS.- Não se aplica ao recurso de apelação, mas apenas ao recurso especial, o enunciado nº 418 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "é inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação".- A prática de atos de alienação parental por parte de um dos genitores, inclusive com o claro desinteresse em considerar a gravidade de suas consequências para a formação da menor, enseja a aplicação da medida de reversão da guarda.- A regulamentação do direito de visitas deve observar perfeita igualdade de direitos dos genitores, sopesados os superiores interesses da menor, inclusive para preservação dos laços afetivos entre filha e a genitora que perdeu a guarda. Neste sentido, a pretensão do genitor de que seja instituído regime menos benéfico à mãe do que aquele que outrora lhe fora franqueado, sob o argumento de que ela pudesse ser menos merecedora, além de representar violação ao princípio da garantia ao melhor interesse do menor, configura ofensa ao princípio da isonomia.- Recursos improvidos. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.09.725125-0/014, Relator (a): Des.(a) Carlos Levenhagen , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/03/2014, publicação da sumula em 28/03/2014) (destaquei)
No caso, como detidamente analisado pelo d. magistrado "a quo", restou demonstrado que a genitora da menor praticou reiteradamente a alienação parental, eis que dificultou o exercício da visitação de F.N.C. à filha, inclusive após a regulamentação judicial advinda do "decisum" de ordem n. 28, conforme narrado nos petitórios de ordem n. 25, 35, 76 e 111.
Especificamente no relatório social de ordem n. 108, a assistente social judicial concluiu que a requerida impossibilita a convivência do autor com a filha, que, por sua vez, narrou que se sente segura na presença de ambos os genitores, mas não visita o pai porque a mãe não deixa.
Por oportuno, colaciono trecho do supramencionado documento:
"L.P.N., demonstrou se sentir segura na companhia da requerida. Descreveu a genitora" como muito boa "(sic). Afirmou que gosta de visitar" o pai F. "(sic) e que" eu não vou lá mais, porque minha mãe não deixa "(sic).
4- PARECER TÉCNICO
A requerida está impossibilitando a convivência do requerente com a filha. As atitudes de N. apontam para uma prática de ato de alienação parental. A convivência com ambos os genitores deve ser resguardada como forma de garantir o melhor interesse da criança.
Aparentemente a criança, sente-se segura na companhia de ambas as partes e demonstrou profundo afeto pelos genitores".
E mais: N.C.B.P., no estudo social de ordem n. 22, reconheceu que coloca empecilhos à convivência do autor com a menor, aos seguintes termos:
"Reconhece que atualmente, coloca empecilhos em relação a convivência, pois não considera justo, que o requerente tenha acesso à filha, diante da ausência, omissão e desresponsabilização."No dia que ele for correto, ele pode conviver"(sic)".
Da mesma forma, a demandada, nas razões recursais, reconheceu que agiu de forma relutante ao convívio do autor com a infante, "verbis":
"A propositura da presente demanda, e as inúmeras tentativas de distorcer a realidade dos fatos fizeram com que a Agravante agisse de forma relutante ao convívio do genitor com a menor, conforme afirmado no estudo social".
Lado outro, restou aferido nos autos que N.C.B.P. mudou diversas vezes de residência e não comunicou o novo endereço ao autor ou ao juízo, tanto que a assistente social judicial não conseguiu localizá-la, "verbis":
"Após informação do requerente, de que a requerida não estava residindo no endereço: Avenida Ana Moura, 3.922, apt 203, Novo Tempo, Timóteo-MG, essa profissional foi até o local e não localizou nenhum morador. Foi realizado contato telefônico por duas vezes, porém sem sucesso".
Diante desse quadro, ao menos nesta fase processual, concluo que a fixação da guarda provisória de L.P.N. em favor do genitor observa o melhor interesse da menor, à luz do disposto no art. 6º, V, da Lei n. 12.318/10, máxime ante a ausência de qualquer conduta desabonadora do autor.
Chancela o entendimento ora adotado os lúcidos pareceres do Ministério Público, da lavra do ilustre Promotor de Justiça Dr. Marcelo Magno Ferreira e Silva - ordem n. 117 - e da digna Procuradora Dra. Maria Conceição de Assumpção Mello - ordem n. 181 -, respectivamente:
""Não obstante à determinação judicial para que se abstivesse de influenciar negativamente à filha contra o genitor e de impedir o exercício das visitações paternas (ID 4435013033), que sequer foi cumprida, uma vez que a requerida não foi encontrada (ID 4921628050), novamente, há notícias de que a genitora tenha se mudado para outra cidade em companhia da filha, sem qualquer aviso prévio e/ou informações ao pai (...)
Nesses termos, não se olvida que a criança viveu até os quatro anos de idade exclusivamente com a genitora, contudo, com a mudança ABUSIVA de endereço da genitora, restou evidenciado o descumprimento de ordem judicial e, por óbvio, caracterizada a inviabilização e obstrução da convivência familiar da infante com o genitor.
(...)
Por outro lado, sabe-se que segundo o código civil eventual pedido de alteração da guarda deveria ser analisado preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, contudo, in casu, a proteção dos interesses da infante, frente à postura ARBITRÁRIA da genitora, exige a concessão de decisão urgente que altere a guarda da infante sem prévia oitiva da mãe - que mesmo cientificada do processo sequer se manifestou nos autos e, até então, não demonstrou intenção de colaborar com a justiça.
Em suma, a probabilidade do direito resta evidenciada por todo arcabouço protetivo destinado à criança e ao adolescente, cuja convivência familiar é garantida com absoluta prioridade na Constituição da Republica. De igual modo, o fundado receio de dano e o risco à efetividade do processo também restou evidenciado nos documentos acostados às ID 5058603034 e seguintes, que demonstram que atualmente a menor e a genitora encontram-se em local incerto e não sabido.
(...)
Pelo exposto, considerando a postura da genitora, o Ministério Público opina pelo DEFERIMENTO do pedido de fixação de guarda provisória em favor do genitor e, ainda, pela expedição de MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DA MENOR, para que ela possa retornar ao município de Timóteo e residir na companhia paterna. Ainda, opina que, por ora, o direito de convivência da menor com a genitora seja exercido de forma monitorada".
"Pelo exposto, há indícios nos autos da prática pela agravante de atos de alienação parental, o que certamente viola os direitos fundamentais da menor à convivência familiar saudável e à vida, sob os aspectos das integridades moral e psíquica, assim como importa em descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental, consoante o artigo 3º da Lei nº 12.318/2010.
(...)
Por conseguinte, constatada a prática de atos de alienação parental, o magistrado poderá determinar medidas para inibir ou atenuar seus efeitos, a exemplo da inversão da guarda do menor. Ressalta-se que a atitude da agravante contraria o melhor interesse da menor, devendo ser preservados os laços afetivos entre pai e filha, assim como a convivência familiar saudável".
Além disso, em virtude do cumprimento do mandado de busca e apreensão nos idos de 13/08/2021 - ordem n. 146 -, a nova mudança da guarda, conforme pretendido na seara recursal, pode acarretar consideráveis prejuízos à criança.
Destaca-se que, no relatório social realizado após a interposição do presente recurso, aos 29/09/2021, a Assistente Social Judicial aferiu que a" criança está adaptada na companhia do requerente, que demonstra capacidade para o exercício das funções relativas a paternidade ".
Finalmente, não obstante o elogiável intuito ministerial de preservação dos laços maternos, N.C.B.P., na seara recursal, pugnou tão somente pela fixação da guarda provisória da menor L.P.N. em seu favor, razão pela qual a regulamentação da visitação da mãe à filha deve ser primordialmente apreciada no douto Juízo de origem, sob pena, inclusive, de supressão de instância.
Consigne-se que o julgamento se procede de acordo com as provas até então apresentadas, e, em havendo qualquer alteração das condições fáticas, devem as partes apresentá-las ao juízo" a quo ", fornecendo-lhe, assim, substrato mais robusto para formar a sua convicção, a fim de se obter o justo deslinde da controvérsia.
Com efeito, no curso da demanda, o digno juízo da causa terá elementos mais robustos para aferir as sensíveis questões deduzidas no feito, em prol do melhor interesse da infante.
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
Custas recursais pela agravante, observada a suspensão da exigibilidade.
É como voto.
DESA. YEDA ATHIAS - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. EDILSON OLÍMPIO FERNANDES - De acordo com o (a) Relator (a).
SÚMULA:"RECURSO NÃO PROVIDO"