Chamada

(...) Necessidade de equiparação de direitos e obrigações dos cônjuges de famílias homoafetivas e heteroafetivas, concedendo-se licença maternidade a um e licença paternidade a outro – Observação ao princípio isonômico à entidade familiar e garantia da proteção integral à criança – Isonomia que foi observada no caso concreto (...) 

 

Ementa na Íntegra

RECURSO INOMINADO – SÃO JOSÉ DOS CAMPOS – Funcionária pública municipal – Concessão de licença maternidade à mãe não gestante – Casal homoafetivo - Necessidade de equiparação de direitos e obrigações dos cônjuges de famílias homoafetivas e heteroafetivas, concedendo-se licença maternidade a um e licença paternidade a outro – Observação ao princípio isonômico à entidade familiar e garantia da proteção integral à criança – Isonomia que foi observada no caso concreto - Tema vinculado ao RE nº 1.211.446/SP afeto à repercussão geral em razão da questão constitucional suscitada (Tema 1072), ainda não julgado e sem efeito suspensivo – Precedentes – Recurso provido. (TJ-SP - RI: 10135263220238260577 São José dos Campos, Data de Julgamento: 23/10/2023, 5ª Turma Recursal de Fazenda Pública, Data de Publicação: 23/10/2023)

 

Jurisprudência na Íntegra

Inteiro Teor

Registro: 2023.0000139210

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Inominado Cível nº 1013526-32.2023.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é 'PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSE DOS CAMPOS, é recorrida NEREIDA MARQUES DA SILVA .

 

ACORDAM, em 5a Turma Recursal de Fazenda Pública do Colégio Recursal dos Juizados Especiais, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

 

O julgamento teve a participação dos MM. Juízes BERNARDO MENDES CASTELO BRANCO SOBRINHO - COLÉGIO RECURSAL (Presidente) E MARIA CLAUDIA BEDOTTI.

 

São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado.

 

Flávio Pinella Helaehil - Colégio Recursal

 

RELATOR

 

Recurso nº: 1013526-32.2023.8.26.0577

 

Recorrente: 'Prefeitura Municipal de São Jose dos Campos

 

Recorrido: Nereida Marques da Silva

 

RECURSO INOMINADO - SÃO JOSÉ DOS CAMPOS - Funcionária pública municipal - Concessão de licença maternidade à mãe não gestante - Casal homoafetivo - Necessidade de equiparação de direitos e obrigações dos cônjuges de famílias homoafetivas e heteroafetivas, concedendo-se licença maternidade a um e licença paternidade a outro - Observação ao princípio isonômico à entidade familiar e garantia da proteção integral à criança - Isonomia que foi observada no caso concreto - Tema vinculado ao RE nº 1.211.446/SP afeto à repercussão geral em razão da questão constitucional suscitada (Tema 1072), ainda não julgado e sem efeito suspensivo - Precedentes - Recurso provido.

 

Vistos.

 

Dispensado o relatório, conforme disposto no art. 38 da Lei n.º 9.099/95 e enunciado n.º 92 do Fórum Nacional de Juizados Especiais - FONAJE, segundo o qual "nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95, é dispensável o relatório nos julgamentos proferidos pelas Turmas Recursais".

 

PASSO A VOTAR.

 

O recurso comporta provimento

 

Respeitado o entendimento da MMa. Juíza a quo , a r. sentença merece reforma.

 

Trata-se de ação em que a autora, mãe não gestante, pretende que lhe seja concedido o direito à licença maternidade em razão do nascimento de seu filho, após o procedimento de fertilização in vitro no qual doou os óvulos para serem fertilizados e implantados no útero de seu cônjuge, conforme relatório médico de pg. 24.

 

Consta dos autos que recorrente conferiu à autora (recorrida), licença equivalente à licença paternidade (pg. 66), assegurando-lhe o direito de conviver com o (a) filho (a) em seus primeiros dias de vida, tendo em vista que fora concedida a licença-maternidade à sua consorte, de maneira que licença-maternidade à mãe biológica e à mãe afetiva afrontaria os princípios da legalidade, isonomia e equidade.

 

Consta ainda que a esposa da autora, mãe gestante, é empregada pelo regime da CLT e, portanto, gozou do benefício da licença maternidade, nos termos do art. 392 da CLT. Tal fato foi alegado a pg. 63 e não foi impugnado em réplica, tornando-se incontroverso.

 

Inicialmente, observa-se que não se trata de adoção, daí porque não há falar na incidência dos artigos 162-A, 178, §§ 1º, 2º, 5º, e 181, § 1º, todos da Lei complementar municipal nº 56/1992, conforme pretendido pela autora.

 

O direito vindicado pela autora (recorrida) ensejaria a concessão de dupla licença-maternidade, eis que seu cônjuge passou pela fase gestacional e parto biológico, usufruindo da referida licença.

 

A questão é controvertida na jurisprudência e na doutrina, razão pela qual foi submetida à apreciação do Colendo STF (RE nº 1.211.446/SP - Tema 1072), a qual se aguarda julgamento em sede de repercussão geral, tendo em vista seus reflexos jurídico, social e econômico, mas ao qual não foi conferido efeito suspensivo.

 

Ao conferir o efeito da repercussão geral ao Recurso Extraordinário 1.211.446 SÃO PAULO, o Ministro Luiz Fux assentou com brilho:

 

"A titularidade da licença-maternidade ostenta uma dimensão plural, recaindo sobre mãe e filho (a), de modo que o alcance do benefício não mais comporta uma exegese individualista, fundada exclusivamente na recuperação da mulher após o parto. Certamente, a licença também se destina à proteção de mães não gestantes que, apesar de não vivenciarem as alterações típicas da gravidez, arcam com todos os demais papeis e tarefas que lhe incumbem após a formação do novo vínculo familiar. Considerando que a Constituição alçou a proteção da maternidade a direito social ( CF, art. 6º c/c art. 201), estabelecendo como objetivos da assistência social a proteção"à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice"( CF, art. 203, inc. I), revela-se dever do Estado assegurar especial proteção ao vínculo maternal, independentemente da origem da filiação ou da configuração familiar que lhe subjaz.

 

Deveras, a partir do regime constitucional inaugurado em 1988, o modelo de família patriarcal, centrado no vínculo indissolúvel do casamento, foi substituído pelo paradigma do afeto, que propiciou o reconhecimento dos mais variados formatos de família construídos pelos próprios indivíduos em suas relações afetivas interpessoais, permitindo o fim do engessamento dos arquétipos familiares. A própria Constituição reconhece, expressamente, como legítimos diferentes modelos de família independentes do casamento, como a união estável (art. 226, § 3º) e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, cognominada"família monoparental"(art. 226, § 4º). No mesmo sentido, esta Egrégia Corte atribuiu a qualidade de entidade familiar às uniões estáveis homoafetivas, em julgamento histórico que declarou a"imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil"e a"inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico"( ADI 4.277, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal

 

Pleno, julgado em 5/5/2011)".

 

Entretanto, assentou também Sua Excelência, as particularidades fáticas daquele caso:

 

"Outrossim, imperioso destacar que, no caso concreto, (i) a recorrida é servidora pública, enquanto a sua companheira, que vivenciou a gestação, é trabalhadora autônoma e não usufruiu do direito à licença maternidade , e (ii) a gestação decorreu de procedimento de inseminação artificial heteróloga, no qual fecundado o óvulo da recorrida, de sorte que a criança possui duas mães biológicas. Nesse contexto, emerge relevante questão jurídica que tangencia não só a possibilidade de extensão da licença-maternidade à mãe não gestante, em união homoafetiva, mas também os limites e parâmetros fixados para essa extensão" (grifei).

 

Portanto, a situação fática daquele recurso extraordinário diverge deste, pois naquele a mãe gestante era trabalhadora autônoma e não usufruiu do direito à licença maternidade, enquanto no caso corrente, a mãe gestante usufruiu do referido direito, enquanto a mãe não gestante usufruiu da licença paternidade.

 

No caso em análise, portanto, conceder o direito à autora seria deferir a ambas as mães, gestante e não gestante, o direito à licença-maternidade, em exercício duplo do mesmo benefício.

 

Ressalto que não houvesse a mãe gestante usufruído da licença- maternidade, não haveria dúvida alguma do direito da ora autora, em estrito cumprimento ao princípio da isonomia.

 

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277, o C. Supremo Tribunal Federal definiu a paridade entre os direitos das uniões homoafetivas e as uniões heteroafetivas:

 

"EMENTA: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE

 

PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir"interpretação conforme à Constituição"ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação.

 

2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO- CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de"promover o bem de todos". Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana"norma geral negativa", segundo a qual"o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido". Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da

 

" dignidade da pessoa humana ": direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.

 

3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO"FAMÍLIA"NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO- REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão"família", não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por"intimidade e vida privada"(inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.

 

4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE" ENTIDADE FAMILIAR "E" FAMÍLIA ". A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia" entidade familiar ", não pretendeu diferenciá-la da" família ". Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado" entidade familiar "como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem"do regime e dos princípios por ela adotados", verbis:"Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

 

5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição.

 

6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA"INTERPRETAÇÃO CONFORME"). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de"interpretação conforme à Constituição". Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva" (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277 - Relator Ministro Ayres Britto - j. 05 de maio de 2011) - grifei.

 

Portanto, se à autora e seu cônjuge já foram garantidos idênticos direitos que seriam deferidos aos casais heteroafetivos (direito à licença maternidade e paternidade), cumprida na íntegra a legislação infraconstitucional e o princípio da igualdade estabelecido pela Constituição Federal, não há direito a ser reconhecido em benefício da recorrida.

 

Nesse sentido:

 

"ADMINISTRATIVO SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO CONCESSÃO DE LICENÇA MATERNIDADE FAMÍLIA HOMOAFETIVA MANDADO DE SEGURANÇA Impetrante, servidora pública municipal, que teve seu pedido de concessão de licença maternidade de 180 (cento e oitenta) indeferido, com a concessão de licença paternidade de 6 (seis) dias, tendo em vista a concessão da licença maternidade à sua esposa, responsável pela gestação e amamentação da filha do casal, gerada através de inseminação artificial Admissibilidade e higidez do ato administrativo Liminar concedida para a que a autoridade coatora respondesse os requerimentos formulados pela impetrante Atual legislação municipal que acolhe e disciplina entendimento administrativo anterior Segurança corretamente denegada, em consonância com entendimento já esposado perante este Egrégio Tribunal Precedentes e fundamentos em leading cases proferidos perante o E. STF (ADI nº 4.277/DF e ADPF nº 132/RJ) e perante o C. STJ (REsp nº 1.183.378/RS) Recurso desprovido. (TJSP; Apelação

 

Cível nº 1038389-82.2017.8.26.0053; Relator: CARLOS VON ADAMEK; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/05/2018).

 

"Remessa necessária. Mandado de segurança. Sentença concedendo licença paternidade a servidora pública em união homoafetiva que efetivou fertilização in vitro com companheira. Precedentes. Sentença mantida. Remessa improvida. (TJSP; Remessa Necessária Cível 1024796-15.2019.8.26.0053; Relator (a): FERNÃO BORBA FRANCO; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/11/2020)

 

"APELAÇÃO Mandado de segurança Servidora estadual - Pretensão ao gozo de 180 (cento e oitenta) dias de licença maternidade por genitora não gestante em união homoafetiva Jurisprudência sedimentada nesta Seção de Direito Público no sentido de que a concessão do benefício a ambas as genitoras malferiria a isonomia com os casais heteroafetivos Interpretação diversa que, em contrapartida, se traduziria no direito a apenas licença paternidade por ambos os genitores de uma união homoafetiva, deixando o infante ao desamparo Alinhamento à hermenêutica dominante, em prestígio à uniformidade, ao menos à míngua de decisão do STF quanto ao RE nº 1.211.446 (Tema 1072) Sentença denegatória mantida, ausente pedido de concessão de licença paternidade Recurso desprovido" (TJSP - 1a Câmara de Direito Público - Apelação Cível nº 1023487-50.2022.8.26.0506 - Rel. Des. MARCOS PIMENTEL TAMASSIA - j. 14.03.2023).

 

Destarte, correta a licença equivalente à licença-paternidade concedida à recorrida pela recorrente, razão pela qual não há falar em concessão de licença maternidade, impondo-se, com a devida venia, a alteração do r. decisum monocrático e, consequentemente julgar improcedente a ação.

 

Em arremate, por corolário do entendimento adotado, consideram-se prequestionados os dispositivos legais e constitucionais alegados pelas partes, prescindindo da oposição de embargos de declaração para essa finalidade.

 

Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para julgar improcedente a ação. Provido o recurso, não incidem as verbas de sucumbência, na forma do art. 55 da Lei nº 9.099/95.

 

FLÁVIO PINELLA HELAEHIL

 

Juiz Relator